Danıştay 4. Daire 2016/12473 Esas 2020/5193 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/12473
Karar No : 2020/5193

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Bilişim Temizlik Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım kira gelirlerinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporları uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi ve 2012/4-6, 7-9 dönemi geçici vergileri, 2012/7 ila 12 dönemi gelir (stopaj) vergileri ile tekerrür hükümleri uygulanmaksızın vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2012/1-3 dönemi geçici vergi ve 2012/1 ila 6 dönemi gelir (stopaj) vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağını oluşturan 17/03/2014 tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden, davacı şirket tarafından kira gelirlerinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı gerek daire sahiplerinin ifadeleri gerekse banka hesap hareketleri ile ortaya konulduğundan davacı şirket adına vergi tekniği raporu doğrultusunda düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı; 2012/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri için re’sen tarh edilen geçici vergi asıllarının Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesi kapsamında kaldırılması gerektiğinden tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı; tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden ise dava konusu edilen 2012 yılına ilişkin cezalarda tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için davacı hakkında en geç 2011 yılında kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezası bulunması gerektiği, buna göre 06/09/2012 tarihinde kesinleşen vergi ziyaı cezası dayanak alınarak dava konusu 2012 yılına ilişkin olarak tekerrür hükümleri uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonuçlarına varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, tekerrüre esas vergi ziyaı cezasının 2011/10-12 dönemine ilişkin olduğu, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının yerinde olduğu; geçici vergi asıllarının ise işlemin bütünlüğü için ihbarnamelerde yer aldığı sonrasında zaten terkin edileceği belirtilerek Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.