MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, iş sözleşmesi ile çalışan davacının, izin almadan sık sık işyerini terk ettiğini, bu konuda daha önce uyarıldığını, hizmetinden yararlanılamadığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17 ve Toplu İş Sözleşmesinin 18. Maddesi uyarınca hakları ödenerek feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının kapsam dışı personel olmasına rağmen 4857 sayılı iş yasasına tabii olarak çalışan bir personel olduğu, en son davalı işveren tarafından davacının davalı kurumda verimli olmaması arandığında yerinde bulunamaması, mesaiye geç gelip mesai yerini erken terk etmesi nedeniyle son verildiği, davalı işverenin verimsiz olan mesaisine geç gelip, mesai"yi erken terk eden arandığında yerinde bulunmayan bir çalışanı iş yerinde çalıştırmak gibi bir mecburiyetinin bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından doğan geçerli neden kavramını; haklı neden sayılacak düzeyde ağır ve ciddi kusur içermeyen bununla birlikte iş ilişkisinin devamını önleyecek derecede olumsuzluk yaratan kusurlu eylemlerden oluşan ve iş sözleşmesinin feshini sosyal açıdan geçerli kılan haller olarak tanımlayabiliriz.
19’uncu maddeye göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu
İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı yasanın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanacak olup, 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranacaktır. İşverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Ancak geçerli nedenlerle fesih beyanı da, yenilik doğurucu bir hak olması nedeni ile bir hak düşürücü süreye tabi tutulması kaçınılmazdır. Dairemiz kararlılık kazanan uygulaması gereği, bu süreyi, makul bir süre olarak belirlemiş ve işverenin feshe konu geçerli nedeni öğrendikten sonra, fesih hakkını makul süre içinde kullanması gerektiğini, bu süre geçtikten sonra yapılan feshin geçersiz olacağını belirmiştir(12.9.2005 gün ve2005/ 24429Esas, 2005/29361 Karar sayılı ilamı). Geçerli fesih nedeninin doğmasından sonra, feshin etkisizleştiği ve geçersizliğini yitirdiği sonucunun çıkarılabilmesi için ne kadar bir süre geçmesi gerektiği konusunda mutlak bir süre verilemez. Geçerli fesihte, fesih hakkının kullanılması için süre unsuru, somut olayın özellikleri ile birlikte değerlendirilmelidir. Özellikle davranış ve yeterlilik nedeni ile fesihte, fesih hakkının kullandığı anda işçinin feshe konu edilen davranışı işyerinde olumsuzluklara neden olmaya devam ediyor ve işyerinde iş ilişkisinin devamını etkiliyorsa, kısaca işçinin davranışı veya diğer geçerli nedenler etkisini yitirmemiş ise makul süre geçmediğinin kabulü gerekir.
Dosya içeriğine göre büro personeli olarak iş sözleşmesi ile çalışan davacının diyabet rahatsızlığı nedeni ile zaman zaman tedavi gördüğü, bu tedavisi nedeni ile sevk almasına rağmen izin almadan işyerini terk ettiği, son olarak Şubat 2009 ve Mart 2009 ayında bu nedenle uyarıldığı anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesi Mart ayında yapılan son uyarıdan 4 ay sonra 14.07.2009 tarihli bildirimle kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesi uyarınca feshedilmiştir. Son uyarıdan sonraki 4 aylık süreçte, davacının aynı davranışlarda bulunduğu kanıtlanmadığı gibi bu davranışları nedeni ile fesihten önce savunması da alınmamıştır. Uyarı cezası verildikten sonra iş sözleşmesinin 4 ay geçtikten sonra savunması alınmadan feshedilmesi, 4857 sayılı iş Kanunu’nun 19. Maddesi uyarınca feshi geçersiz hale getirdiği gibi fesih hakkı makul süre içinde kullanılmadığından bu nedenle de feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı bulunmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 70.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 22.02.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dosyadaki yazılana, kararın dayandığı gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun aksi düşünce ile oluşturduğu bozma kararına katılamıyorum.