Uyuşturucu madde ticareti yapma - Sanığın temyizden vazgeçmesi - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/292 Esas 2018/256 Karar Sayılı İlamı

Ceza Genel Kurulu         2017/292 E.  ,  2018/256 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın 5237 sayılı TCK"nun 188/3, 188/4-a, 31/3, 62, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2016 gün ve 426-76 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 13.06.2016 gün ve 1971-3659 sayı ile;
"...Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Suç tarihinde, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama emri" alınmadan tanık ..."ın eşgalini verdiği bir kişinin kendisine "abi narkotik alırmısın?" şeklinde beyanda bulunduğunu söylemesi üzerine yapılan araştırmada; sanığın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ..."ya alüminyum folyo içerisinde bir cisim uzattığının görülmesi üzerine şahısların yakalandığı, yapılan üst aramalarında ise uyuşturucu maddelerin ele geçtiği anlaşılmakla hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler, "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacaktır.
Ancak, tutanak içeriğine göre Ata Taşcı"nın görevlileri görünce elinde bulunan maddeyi yere attığı ve atılan maddenin uyuşturucu madde olduğunun değerlendirildiğinin belirtilmesi karşısında;
a-) Dosyada, Ata Taşcı"dan ele geçirilen uyuşturucu maddeyle ilgili ekspertiz raporunun ve soruşturma beyanının bulunmadığı anlaşılmakla ... hakkındaki kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin dosyanın aslı veya onaylı örneği getirtilerek dosyaya konulması, ekspertiz raporun bulunmaması halinde alınması,
b-) Tutanakta arama sonucu sanık üzerinde 7 fişek halinde 0.7 gr uyuşturucu madde bulunduğunun belirtilmesine rağmen sanığın, uyuşturucu maddeyi kendi rızası ile teslim ettiğini ve Ata Taşcı"ya uyuşturucu madde vermediğini savunması karşısında olay tutanağında imzası bulunan tutanak düzenleyicilerin ve ..."nın olayın oluşu ve tutanakla beyanlar arasındaki çelişki ile ilgili olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri gerektiği gözetilmeden ve eksik araştırma ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 08.09.2016 gün ve 258-368 sayı ile önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2017 gün ve 386785 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK"nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 27.02.2017 gün ve 145-1391 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanığın 05.02.2018 ve 07.05.2018 tarihli dilekçelerinin temyizden vazgeçme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkeme direnme hükmünün sanık müdafiince temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesinden sonra sanığın, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığına, “İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden almış olduğun 8 sene 4 ay cezamdan feragat edip dosyamın tarafıma ivedi olarak gönderilmesini siz büyüklerimden ve Yüce makamınızdan talep ederim. Gereğinin yapılmasını arz ve talep ederim” şeklindeki 05.02.2018 tarihli dilekçeyi ve “İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkeme heyetinden almış olduğun 8 sene 4 ay cezamın siz büyüklerim tarafından onaylanıp tarafıma gönderilmesini istiyorum Gereğinin yapılmasını arz ve talep ederim” şeklindeki 07.05.2018 tarihli dilekçeyi gönderdiği anlaşılmaktadır.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.
Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK"nun 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nun 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay’ca incelenmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddesinde;
“(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.
(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.
(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurunun geri alınabileceği kabul edilmiştir.
Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asilin iradesine tâbidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafiinin iradesinin çelişmesi halinde asilin değil, müdafiin iradesine üstünlük tanınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ceza miktarı yönünden resen temyize tâbi olmayan yerel mahkeme direnme hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesinden sonra sanığın 05.02.2018 tarihli dilekçesi ile “...Almış olduğun 8 sene 4 ay cezamdan feragat edip dosyamın tarafıma ivedi olarak gönderilmesini” ve 07.05.2018 tarihli dilekçesi ile de “...Almış olduğun 8 sene 4 ay cezamın siz büyüklerim tarafından onaylanıp tarafıma gönderilmesini istiyorum” şeklinde talepte bulunması, dilekçelerinde açıkça tüm haklarından feragat ettiğini ve dosyanın ivedi şekilde onaylanıp gönderilmesini belirtmiş olması karşısında, sanığın bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK"nun 266/3. maddesindeki müdafiinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hal de söz konusu olmadığından sanığın temyizden vazgeçmesi geçerlidir.
Bu itibarla, açılmış temyiz davasından vazgeçilmesi nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanık ..."ın temyiz isteminden vazgeçmesi nedeniyle dosyanın İNCELENMEKSİZİN MAHALLİNE İADESİNE,
2- Bu hususunun temini için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.