Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 994 parsel sayılı taşınmazının 17.000 m²"lik kısmına davalılar tarafından müdahale edildiğini ileri sürerek el atmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı taraf, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, birleşen dava davalısı Z.çekişmeli taşınmaza müdahalesinin belirlendiği, diğer davalıların müdahalesinin belirlenemediği gerekçesiyle davalı Z.yönünden davanın kabulüne diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı Z.tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, davacının maliki olduğu 994 parselin bir kısmına davalılar ve birleşen davanın davalısı Z.tarafından müdahale edildiği iddiasıyla eldeki davaların açıldığı, mahkemece keşfen yapılan uygulamalar sonucunda 18.5.2009 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak birleşen dava davalısı Z.yönünden davanın kabul edilmiş olduğu görülmektedir.
Ne varki, mahkemece hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunun da hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu söylenemez. Zira, hükme esas alınan bilirkişi raporunu açıklatmak amacıyla aldırılan 06.11.2009 tarihli ek raporda;"gerçeğe en yakın rapor ikinci keşifte düzenlenen sabit noktalar kullanılarak düzenlenmiş olan rapordur" değerlendirmesi yapılmıştır. Bu durumda, bilirkişi raporunun kesin verilere dayanmadığı, tahmini değerlendirmelere dayalı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur.Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi,gitti kayıtlarının yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip,doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması,doğru esasa dayanmıyorsa,ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi,ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi,böylece yanların dayandığı,usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan,dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve
yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi;gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması,komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir.Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.
Hal böyle olunca, öncelikle taraf delillerinin toplanması, yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak, tapuya kapsam tayin edilmesi, oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden infaza elverişli kesin verilere dayalı rapor ve kroki alınması, elatma olgusunun mevcut olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklığa kavuşturulması, tarafların iddia ve savunmaları da dikkate alınmak, toplanan ve toplanacak bütün deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı, Z.bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
