Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;                          
Davacı,.  parsel  sayılı  taşınmazın  yarısının içinde  bulunan  salça  fabrikası  ile  birlikte  davalıya  devri  ve  işletmenin  ortak  çalıştırılması konusunda   anlaştıklarını ancak  borçlarından  fazla   olan  kısmın  davalı  tarafından  ödenmesini  güvence  altına  almak  üzere  taşınmazın  tamamının  davalıya devredildiğini, tapudaki  işlem  sonrası  25.10.2004   tarihinde   akdedilen  taraflar   arasındaki   sözleşme  ile  işlemin  diğer  yarısının  semenden  fazla , borçlar  için  yapılan  ödemelere  karşılık güvence  için  yapıldığının sabit  olduğu,  bu  anlaşma  çerçevesinde  kurulması  gereken  işletme   davalı  tarafından  kurulmadığı  için  aralarındaki   sözleşmeyi  feshettiğini  ileri  sürüp 2338  sayılı  parselin  1/2  payının  iptali  ile  adına  tescilini   istemiştir.
Davalı,  asıl  davanın  reddini   savunarak  birleşen  davasında; taraflar     arasındaki  sözleşmenin fabrika  bedelini   aşan  borcun  ödeneceğini belirleyen  bir  sözleşme  olduğunu, bu  ödemeleri   birleşen  davanın  davalısından  alamayınca  icra  takibi  başlattığını, davalının  alacağa itirazı   üzerine   takibin  durduğunu,172.615,00 YTL"yi  davalı  adına   ilgili  kurumlara   ödediğini   ileri  sürüp  icra  takibinin  devamına  ve  asıl  alacağın  tahsili  ile  icra  inkar  tazminatına  karar  verilmesini   istemiştir.
Mahkemece, davacının  Borçlar Kanununun 81.  maddesi  uyarınca   öncelikle kendi  edimini  yerine  getirmesi  gerektiği, birleşen  davanın  davacısının  fazladan  yaptığı  ödemelere  karşılık  olarak  taşınmazın 1/2  payını  devraldığı  gerekçeleriyle  asıl ve  birleşen davaların  reddine  karar  verilmiştir.                                        
Karar, davacı  ve  davalı  vekilleri  tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.9.2010  Salı günü için yapılan tebligat yine temyiz eden vekili Avukat M. B.geldiler, davetiye  tebliğine  rağmen  temyiz  eden  vekili  avukat  gelmedi, yokluğunda  duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu  iptali  ve  tescil,birleşen  dava  alacak  ve  itirazın  iptali  isteğine ilişkindir.
Mahkemece, her  iki  davanın  da  reddine  karar  verilmiştir.
Dosya  içeriği ve  toplanan  delillerden;  çekişme   konusu .parsel  sayılı  taşınmazın  tamamı   davacı  M. adına  kayıtlı  iken  üzerindeki  ipotek ve  haciz şerhleri   ile  birlikte  14.10.2004  tarihinde  davalı  M. satış  suretiyle  temlik  edildiği, davalının  taşınmazı  yargılama sırasında  dava  dışı  3. kişi  olan  ... İnş. Tarım  Ürünleri  Teknik ve  Ticaret  Limited  Şirketine    satarak  devrettiği  görülmektedir.
Bilindiği  üzere;  dava  açıldıktan  sonra  da   sınırlayıcı  bir  neden  bulunmadığı  takdirde  dava  konusu   malın veya  hakkın  üçüncü  kişilere  devredilebilmesi  tasarruf serbestisi   kuralının  bir  gereği , hak   sahibi  veya   malik  olmanın da   doğal  bir  sonucudur.Usul  Hukukumuzda  da  ayrık   durumlar  dışında   dava  konusu  mal veya  hakkın  davanın  devamı  sırasında  devredileceği kabul  edilmiş HUMK"nun  186. maddesinde  dava  konusunun  taraflarca üçüncü  kişiye  devir  ve  temliki   halinde  yapılacak  usulü  işlemler  düzenlenmiştir.Söz  konusu  madde  hükmüne  göre  iki   taraftan  biri   dava  konusu (müddeabihi)  bir   başkasına  temlik  ettiği takdirde  diğer  taraf  seçim  hakkını  kullanmakta   dilerse  temlik  eden   ile   olan  davasını takipten  vazgeçerek  davayı  devralan  kişiye   yöneltmekte , dilerse  davasına   temlik  eden  kişi  hakkında  tazminat  davası  olarak  devam  edebilmektedir.
Kendiliğinden (re"sen) gözetilmesi  zorunlu   bulunan  bu  usul  kuralına  göre, mahkemece diğer   yana   seçimlik  hakkı  hatırlatılarak  davaya  hangi  kişi  hakkında  devam  edeceği  sorulmalı, sonucuna  göre   işlem  yapılmalıdır.
Hal böyle  olunca , yukarıda  açıklandığı  şekilde   işlem  yapılarak  yargılamaya  devamla   hüküm  kurulması  gerekirken, anılan usul  kuralının  gözardı  edilmesi  doğru  değildir.
Tarafların  temyiz  itirazları  yerindedir. Kabulüyle  hükmün  HUMK"nun  428. maddesi  gereğince  BOZULMASINA, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davacı vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı  taraftan  alınmasına, alınan peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 28.9.2010   tarihinde oybirliğiyle karar verildi.