Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, .parsel sayılı taşınmazın çıplak mülkiyetinin M. intifa hakkının İspir"e ait olduğunu, rıza ve muvafakatları olmadığı halde davalının taşınmazın bir kısmını işgal ettiğini ve inşaat yaptığını ileri sürüp, elatmanın önlenmesini istemişlerdir.
Davalı, asıl davanın reddini savunarak karşı davasında; İspir tarafından kendisine 1979"da haricen satılan ve sınırları tespit edilerek teslim edilen yere aynı yıl ev ve bahçe yaptığını, iyiniyetle yaptığı bina, bahçe, bahçe duvarı ve ağaçların değerinin arsa değerinden fazla olduğunu ileri sürüp, taşınmazın değeri karşılığında ana parselden ifraz edilmek suretiyle adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davalının iyiniyetli olduğu, ancak tapuya kayıtlı taşınmazlarda harici satışın geçersiz olduğu, geçersiz sözleşme uyarınca tarafların birbirinden aldıklarını geri vermekle yükümlü oldukları, davalının zorunlu ve faydalı masrafları isteyebileceği gerekçeleri ile davalı yararına hapis hakkı tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesine, tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar ve davalı arafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.9.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.N. İ.R.İ.ile temyiz edilen vekili Avukat A. O.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, karşı dava, temliken tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, hapis hakkı tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesine, temliken tescil talebinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu .parsel sayılı tarla vasıflı taşınmazın tamamının davacı İspir adına kayıtlı iken 23.8.2000 tarihinde intifa hakkını üzerinde tutarak kuru mülkiyetini diğer davacı M.satarak temlik ettiği görülmektedir. Özellikle, tanık anlatımlarına göre dava konusu edilen bölümün davalı tarafa haricen satıldığı ve bunun üzerine davalının taşınmaza dava konusu binayı yaptığı sonucuna varılmaktadır. Esasen, bu husus mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece, imar mevzuatına göre ifrazın mümkün olmadığı belirlenmek suretiyle karşı davanın reddedilmesinde ve elatmanın önlenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Öte yandan, davalının taşınmazı haricen satın aldığı kabul edildiğine göre; 10.7.1940 tarih 2/77 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca herkes aldığını geri vermek zorunda olduğu gibi, Medeni Kanunun 994.maddesi gözetildiğinde davalının taşınmazı geri vermekten kaçınabileceği, dolayısıyla davalı yararına hapis hakkı tanınmasında da isabetsizlik bulunmadığı açıktır. Tarafların, değinilen yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davalının, zorunlu ve faydalı giderler konusundaki temyiz itirazlarına gelince; mahkemece iki kez Bilirkişi tayini ve rapor temini cihetine gidilmişse de bu iki bilirkişi incelemesi birbirleriyle açıkça çelişkili olup kanaat verici nitelikte bulunmamaktadır. Ayrıca, ikinci raporda, ilk rapor irdelenmemiştir.
Hal böyle olunca, yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle davalı tarafından inşa edildiği anlaşılan muhdesatın zorunlu ve faydalı giderler kapsamındaki gerçek bedelinin hesaplatılması ve bu bedel üzerinden hüküm kurulması gerekirken, neden itibar edildiği anlaşılmayan 20.6.2008 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabule göre de; itiraza uğramayan ve dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden davacı yararına avukatlık parasına hükmedilmesi gerekirken, keşfen belirlenen, ancak yargılama sırasında harcı tamamlanmayan değer esas alınarak vekalet ücreti takdiri de isabetsizdir.
Davalının, temyiz itirazları bu yönlere hasren yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 28.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
