... adına Av. ... ile 1- ... adına Av. ... 2- ... Tic. A.Ş. Adına Av. Nilgün Bibin arasındaki dava hakkında İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesinden verilen 17.04.2018 günlü ve 2013/188-2018/255 sayılı davanın kabulüne dair karara karşı davalılar vekilleri tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 10.07.2019 gün ve 2018/3650 - 2019/5943 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası, İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesinden verdiği 17.12.2020 gün ve 2020/187 - 2020/656 sayılı karar ile önceki kararında direnmesi ve davalılar vekilleri tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
6100 Sayılı HMK"nın 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile değişik 73/5. Fıkraya göre "" İlk Derece Mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi karaında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.""
Yine 6100 sayılı HMK"ya 6763 sayılı Kanunun 45. Maddesi ile getirilen geçici madde 4"e göre;
""(1) Bölge Adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir.
(2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan dosyalar, kararına direnilen daireye gönderilir.
(3) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan ve 30/01/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2nci maddesi uyarınca ilgili daire tarafından incelenen dosyalar, kararına direnilen daireye yeniden gönderilmez.
(4) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.""
6763 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 02.12.2016 tarihinden sonra Yargıtaya gelen dosyalar yönünden yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler yönünde inceleme yapılacaktır.
Dava, davacının, davalılardan işverene ait işyerinde çalıştığı sürenin tespiti istemine ilişkin olup, İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesince ilamında belirtildiği şekilde, önceki kararında direnilmesine ve davanın kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce bozulduğu, yapılan incelemeye ve mahkemenin direnme hükmünde dayandığı gerekçeye göre Dairemize ait anılan bozma ilamının ortadan kaldırılması gerektiği anlaşılmıştır.
SONUÇ: 1- Mahkemece verilen direnme hükmünün yerinde bulunduğu anlaşıldığında İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesi"nin anılan kararın bozulmasına ilişkin dairemizin 10.07.2019 gün ve 2018/3650 - 2019/5943 sayılı ilamının KALDIRILMASINA,
2- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekillerinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Üye ..."ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ..."ün oyları ve oy çokluğuyla, 06/04/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davacı tarafından açılan hizmet tespiti davasının İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kabulüne dair Dairemizce verilen 10.07.2019 tarihli bozma kararına, ilk bozma kararında kapsam dışında bırakılan 4817 sayılı Kanun kapsamında çalışma izin belgesinin araştırılması hususunun, bu defa bozma nedeni yapılamayacağı ve delillerin fiilen çalıştıran işverenin tespiti için yeterli olduğu gerekçesiyle direnilmiştir.
Hizmet tespiti davaları kamu düzeniyle ilgili olup, eksik inceleme nedeniyle yapılan bozma kararında da belirtilmiştir. Dolayısıyla 4817 sayılı Kanun kapsamında inceleme yapılmasına engel olacak usulü bir kazanılmış hak söz konusu olmayacaktır.
Mahkemece, davacının işvereninin belirlenmesi amacıyla yapılan inceleme de yetersiz olup, taraf sıfatının mahkemece yargılamanın her aşamasında resen belirlenmesi gerektiğinden bu yönde mahkemece yapılan direnmede yerinde değildir.
Dairemizin bozma kararı yerinde olup, direnme üzerine bozma kararının kaldırılmasına yönelik çoğunluk görüşüne bu nedenlerle katılmıyorum.