BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi 2018/1880 Esas 2020/1090 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1880
KARAR NO : 2020/1090
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/04/2018
NUMARASI : 2016/637 - 2018/430
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 12/11/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; 24/05/2014 tarihinde Manisa Kırkağaç Gelenbe Mahallesi Değirmenönü mevkiinden ... adına tarla içine elektrik çekmek için kazı yapan ... tarafından kullanılan iş makinesinin müvekkil şirketin üzerinden kamu hizmeti niteliğindeki haberleşme hizmeti verdiği altyapının bahsi geçen mahaldeki tutanak ve fotoğraflarla belgelenen kısmına hasar verdiğini, müvekkili şirketin alt yapısına davalılar tarafından verilen iş bu hasarın giderilmesi için taraflarından müvekkil şirketin çözüm ortağı ... A.Ş. firmasının görevlendirildiğini ve bedeli mukabilinde hasarın giderildiğini, söz konusu hasarın giderilmesine ilişkin müvekkili şirket tarafından sarf edilmek zorunda kılınan tutarın, bu güne kadar rızaen tahsili olunamadığını beyanla ... adına kazı çalışması yapan ... tarafından müvekkil şirkete ait alt yapıya 24/05/2014 tarihinde verilen hasara ait tutarının şimdilik 5,317,07-TL'si için, hasar tarihinden itibaren işletilmek üzere T.C.Merkez Bankası kısa vadeli krediler için öngördüğü avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.Davalı ... dilekçesinde; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, adresinin Kırkağaç/MANİSA olduğundan yetkisizlik kararı verilmesini, fiberoptik kablo üzerinde kablo geçtiğine dair toprak üzerinde bir işaret bulunmadığını, kablonun derinliğinin 120 cm olması gerekirken kablonun 70 cm'de olduğunu, güvenlik şeriti ile kablo arasında 40 cm olması gerekirken 7 cm olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; Öncelikle yetki itirazında bulunularak dosyanın Kırkağaç Mahkemelerinde açılması gerektiğini, davacı tarafa ait olan, haberleşme hattının oradan geçtiğinin müvekkili tarafından bilinmediğini, müvekkilinin bu taşınmazı 2009 yılında satın aldığını, hattın geçtiği bilgi ve haberin müvekkiline verilmiş olmadığını, müvekkilinin kendi tarlasında elektrik kablo hattı çekmek için kazı yaptığını, bu taşınmazdan haberleşme hattının geçtiği o bölgede taşınmazı olan hiç kimse tarafından bilinmediğini, bu nedenle taşınmaz altından bilgi vermeden ve habersiz olarak haberleşme hattının geçirilmesi nedeni ile asıl kusurlu olan davacı şirket olduğunu, taşınmazın tapu kaydı üzerinde geçiş hakkına ilişkin haberleşme kablosu geçirildiğine dair hiçbir şekilde bir şerhinde bulunmadığını, tapu kaydında bu taşınmazdan geçit hakkı tesis edildiğine dair bir şerh bulunmadığını, müvekkiline bu konuda 03.02.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan; Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik Hükümlerine uygun bir taahhütname ve bilgi formu verilmediğini bu açıdan müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını beyanla hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; "...HMK 187 maddesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacıya ait alt yapıya davalının kazı sırasında zarar verip vermediği hususu olduğu, ispat yükünün HMK 190 maddesi gereğince bu vakıadan dolayı lehine sonuç elde etmek isteyen davacıda olduğu, davalının iddiaya karşı durarak bu zararı kendisinin vermediğini savunduğu, davacı tarafından zararın davalı tarafından meydana getirildiğine dair bir delil bulunmadığı, davalının tarlasında bu zarar meydana gelmiş isede talimat ile yaptırılan keşif ve bilirkişi raporundan davacının alt yapı döşemesi yaptığına ve orada hat bulunduğuna ilişkin bir işaret bulunmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de aykırı olarak yapıldığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine..." denilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Meydana gelen zararın sabit olduğunu, bilirkişi raporunun ekik ve hatalı olduğunu, bilirkişinin esas aldığı standartların davaya konu alt yapı tesisinin geçirilmesinden 3 yıl sonra yayınlandığını bu nedenle olaya uygulanamayacağını, davalıların kazı yapmadan önce kendilerini haberdar etmeleri gerektiğini, kabloların döşendiği tarihteki mevzuata uygun döşendiğini, kablo döşendiği tarihte taşınmazın maliki olan ... ile protokol imzalandığını, bunun tapuya şerhinin zorunlu olmadığını, hat güzergahına işaret koyma sorumluluklarının olmadığını, zararın tebliğinin zorunlu olmadığını ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede: Dava, haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.Davacının istinaf sebepleri yönünden yapılan inceleme: TBK m 49 uyarınca "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." m.50 uyarınca "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır." m.63 uyarınca "Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz." TMK.m.683 uyarınca "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." m.726 uyarınca" Bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur." m.727/2-3 uyarınca Komşuluk Hukukunun gerektirdiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile ayni hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir. İrtifak hakkı, mecra dışarıdan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarıdan görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar. M.744/2-3 uyarınca "Mecra geçirilmesinin kamulaştırma kurallarına bağlı olması halinde, bu Kanunun mecralara ilişkin komşuluk hükümleri uygulanmaz./ Mecrayı geçirme hakkı, hak sahibinin istemi üzerine ve giderleri ödemesi koşuluyla tapu kütüğüne tescil edilir."Dosya kapsamından; davacıya ait davalının arazisinin altından geçen kabloların, davalı yanın kazı yapması sırasında hasar gördüğü ve bunun davacının zararına yol açtığı sabittir. Haksız fiil hükümlerine göre davalı yanın bu zarardan sorumlu olabilmesi için kusurlu ve hukuka aykırı bir fiillerinin bulunması gerekir. Davacı yan; arazinin altından kablo geçirdiğini, kabloyu geçirdiği tarihte taşınmazın maliki olan kişi ile haricen protokol akdettiğini, protokolün tapuya şerhinin zorunlu olmadığını, arazi altından geçen kablo için herhangi bir uyarı koyması ve bildirim yapmasının zorunlu olmadığını savunmuştur. Buna göre taşınmaz altından geçirilen kablo için resmi biçimde düzenlenmiş bir üst hakkı bulunmadığı gibi, taşınmazın el değiştirmesi halinde yeni maliki bilgilendirecek ve bağlayacak mahiyette tapuya tescil edilmiş bir mecradan da söz edilemez. Dosya kapsamından; taraflar arasında arazi altından geçen kablolar ile ilgili bir sözleşme yapılmadığı, bu hususta davalının usulüne uygun bir biçimde bilgilendirilmediği, taşınmazın maliki olan davalının tasarruf hakkına sahip olduğu anlaşılmıştır. Davalı yanın kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille davacıya zarar verdiğinden söz edilemez. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 uyarınca esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usul ve yasaya uygun olan ve başlıkta yazılı bulunan İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/637 Esas - 2018/430 Karar sayılı mahkeme kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.m.353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 54,40-TL istinaf karar ve ilam harcından yatırılan 35,90-TL'nin düşümü ile eksik kalan 18,50-TL harcın istinaf eden davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,3-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-Yasa yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,5-HMK'nın 359. Maddesinin 3. fıkrası gereği karar kesin nitelikte olduğundan kararın taraflara tebliği işleminin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,HMK. m. 353/1-b.1 hükmü uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve HMK. m. 362/1-a mad. gereğince, miktar itibariyle kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 12/11/2020