MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanık ..."ın adli sicilinde görünen,... Asliye Ceza Mahkemesi"nin verdiği 2005/269 Esas ve 2004/246 Karar sayılı ilam ile sanık ..."nın adli sicilinde görünen, ... Asliye Ceza Mahkemesi"nin verdiği 2003/423 Esas ve 2005/66 Karar sayılı ilam tekerrüre esas teşkil ettiği halde sanıklar hakkında TCK"nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; isnat edilen suçun, sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve suçun nitelendirilmesinde usûl ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanıkların suç tarihinde iştirak halinde mağdurun cebine el sokmak suretiyle 1,00 TL parayı çalmaları karşısında; hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK"nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılıp yapılmayacağı hususunun tartışılmaması,
2- Kabule göre de;
Kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 sayılı TCK"nın 53/1-c bendinde belirtilen haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yalnızca, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve ayrıca T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... ile sanıklar müdafiinin, temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 30.05.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)


MUHALEFET ŞERHİ

Suç, bir sünnet törenine katılan mağdura yaklaşan sanıklardan ikisinin perdeleme yapmaları, üçüncü sanığın ise elini mağdurun cebine sokarak fark ettirmeden 1 YTL değerindeki kâğıt parayı alması suretiyle işlenmiş, önceden alınan tedbir doğrultusunda olayı izleyen kolluk görevlilerinin müdahaleleri sonucunda üçüncü sanık parayı alır almaz duruma el konulduğundan teşebbüs hâlinde kalmıştır.
Tamamlanmış suçtan tayin edilen hapis cezasına ilişkin olup, TCK"nın 145. maddesi uygulanmayan önceki hüküm, suçun teşebbüste kaldığı gerekçesiyle bozulmuştur. Dolayısıyla TCK"nın 145. maddesi uygulanmaması yerinde bulunmuştur.
Kanaatimizce, değer azlığı hükmünün hükümde uygulanma yeri bulunmamaktadır.
TCK’nın “Malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.
Maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve "vazgeçilebilir” sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denilmektedir.
Dolayısıyla maddenin içeriğinden kolayca anlaşıldığı gibi, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine TCK’nın 145. maddesinin mutlaka uygulanmasını gerektirmez.
Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi 765 sayılı TCK’nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK’nın 145. maddesinin hırsızlık suçunun az cezayı gerektiren bir nitelikli hâli olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu bu madde kapsamında ele alınırken maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.
Olayda sanık fiilinin konusunu işyerinin kasasında bulunan bütün para olarak belirlemiş, kast ve amaç buna yönelik oluşmuştur. Sanık mevcut paradan bir kısmını almakla yetinseydi değerin azlığı konusu ancak o takdirde gündeme getirilebilecektir.
Mağdurun cebindeki paranın az olması sanığın lehine kullanılmasını gerektiren imkân sağlamaz. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde sanığın pişmanlığını suçu işledikten sonra fikir ve fiil olarak açıkça göstermesi aranırken, 145. maddede ise henüz suçu işlerken suçun konusunu az miktar ve değer için belirlediğini ortaya koyması gerekir. Başka bir örnekle, kişinin cebinden para cüzdanını alan failin cüzdandan az para çıktı diye değer azlığı hükmünden yararlandırılması mümkün değildir.
Değer azlığı hükmü; ihlâl edilen hukukî değerden, failin kastından, amacından, fiilinden, mağdurdan umduğu neticeden bağımsız olarak peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.
Dolayısıyla suçun konusu, bu madde kapsamında ele alınırken suçla ilgili maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.
Burada TCK’nın 145. maddesinde 5377 sayılı Kanun"un 16. maddesiyle yapılan değişiklik sırasında verilen değişiklik önergesine de değinmek gerekmektedir.
Değişiklik önergesinde şu ifadeler vardır: “Örneğin çantanın içinde yüksek meblâğda paranın bulunduğu beklentisiyle işlenen hırsızlık suçunda çantanın içinde para bulunmaması veya çok az miktarda bulunması dolayısıyla cezada indirim yapılıp yapılmaması konusunda karar verilirken suçun işleniş şekli ve özelliklerinin de göz önünde bulundurulmasını sağlamak amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir.”
Açıkça görülüyor ki “suçun işleniş şekli ve özellikleri” hem ceza vermekten vazgeçilmesinde hem de cezada indirim yapılmasında gözetilmesi zorunlu bir husustur.
Bir maddenin hükmünün uygulanma olanağı şansa bırakılamaz. Yani fail mağdurun cüzdanını çaldı veya kırdığı çekmecedeki paraları aldı. Cüzdanda veya çekmecede az para varsa cezası indirilecek, aksi halde indirilmeyecek. 145. maddenin amacı bu değildir.
Kaldı ki sanıkların aldıkları parayla yetinecekleri kabul edilemez. Mağdur kendisine gerçekleştirilen fiilin farkında değildir. Çünkü fiil kolluk görevlilerin müdahalesi sonucunda tamamlanamamıştır ve mağdur olaydan böylece haberdar olabilmiştir. Olayımızda mağdurun diğer cebinde de 45 YTL kağıt para bulunmaktadır.
Açıkladığımız sebeplerle sayın çoğunluğun (1) sayılı bozma kararına katılmıyoruz.