Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2022/794 Esas 2022/2592 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Olası kastla öldürme
HÜKÜMLER:1) ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/05/2019 tarih ve 2018/307 (E), 2019/144 (K) sayılı kararı ile; sanık ... hakkında maktul ...'ya karşı olası kastla öldürme suçundan açılan kamu davası hakkında beraatine dair.
2) ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 20/11/2020 tarih ve 2020/1010 (E), 2020/2533 (K) sayılı kararı ile; O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun kabulü ile sanık ... hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan beraat hükmü kaldırılarak 5237 sayılı TCK'nin 37/1, 81/1, 21/2, 58. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair.
3)Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 08/12/2021 gün ve 2021/10728 Esas, 2021/14799 Karar sayılı bozma ilamı.
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Dairemizin 08.12.2021 gün, 2021/10728 Esas ve 2021/14799 Karar sayılı bozma ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19.01.2022 tarih KD-2020/118523 sayılı itiraznamesi ile;
Oluşa ve dosya kapsamına göre; Mağdur ... ile kardeşi Zeki arasında Keskin ilçe merkezinde yaşanan silahlı çatışmada, sanık ...'ın sahibi olduğu akaryakıt istasyonunun isabet eden mermiler nedeniyle zarar gördüğü, durumu Kırıkkalede iken öğrenen sanık ...'ın bu duruma çok kızarak, ertesi gün sabah saatlerinde, yanında çalışanı sanık ... olduğu halde Land Rover marka araçla akaryakıt istasyonuna geldiği, kısa bir süre sonra saat 07.00 sıralarında kendi kullandığı aynı araçla, sağ ön koltuğunda sanık ... olduğu halde istasyonunun hasara uğramasından sorumlu tuttuğu ...'ın Kaçak Köyüne doğru yola çıktığı, yolda gördüğü ... ve ...'a kendisini polis olarak tanıtıp ...'ın evini ve mandırasını sorduğu, saat 07.30'da yine yolda rastladığı 3 kişiden ...'ın evi ve mandırasının yerini kesin olarak öğrendiği, ...'ın toprak yol kenarındaki bir katlı ev ile yanındaki mandırasının olduğu yere geldiklerinde, aracın sağında oturan sanık ...'ın araç hareket halindeyken ev ve mandıraya doğru ateş etmeye başladığı, o sırada mandıra içinde hayvanların bakımıyla ilgilenen Afganistan uyruklu çoban Bismillah ... Muradı'nın sağ köprücük kemiği bölgesinden aldığı 1 isabetle yaralandığı, yaralı haldeyken mandıranın açık kapısından çıkarak yola doğru 8,5 metre yürüdükten sonra yere yığılıp orada büyük damar yaralanmalarından gelişen iç ve dış kanama sonucu öldüğü, yine kapı girişine göre sol tarafta bağlı bulunan 1 büyükbaş hayvanın memesinden yaralandığı, ayrıca duvalarda da isabetlerin mevcut olduğu, sanıkların araçla hızla olay yerinden uzaklaşarak Keskin'de bulunan akaryakıt istasyonuna geri döndükten sonra gittikleri Kırıkkalede aynı gün saat 14.30'da polis tarafından yakalandıkları, olay yerinde 7 adet, sanık ...'a ait araçta 3 adet olmak üzere aynı silahtan atıldığı anlaşılan toplam 10 adet boş kovan bulunduğu sabittir.
Sanık ...'ın suç oluşturan fiil içerisindeki hukuki durumunun belirlenmesi için 5237 sayılı TCK'nin faillik ve olası kast hükümlerinin kısaca değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Suçun yasal tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri 5237 sayılı TCK’nin 37/1. maddesi uyarınca fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler bu sıfatla suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.
Müşterek faillik, suçun icra hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Her müşterek fail, suç planının başarıya ulaşması için suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu itibarla da müşterek failliğin esasını, fikir ve irade birliği içinde, eylem üzerindeki müşterek hakimiyet oluşturmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 21/1.maddesine göre, "Kast", suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmıştır.
Buradaki en önemli iki kavram, bilmek ve istemektir. Olası kast ise TCK'nin 21/2.maddesinde "Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda, failin öngörmesiyle kast arasında bağlantı kurulmuş ancak kastın unsurları olan, bilme ve isteme ile ilgili hiçbir belirlemede bulunulmamıştır.
Uygulamada ve öğretide kabul edildiği şekliyle, olası kast sonuç ile belirlenir. Bu sonuç asıl kastedilenin dışında ikincil bir sonuçtur. Öncelikle fail, bilerek ve isteyerek, yani doğrudan kastla bir eylemde bulunmasına rağmen, öngörebildiği başka bir sonuç meydana gelmişse, burada olası kast vardır. Dolayısıyla, meydana gelmesi mutlak olayan bir ikincil nitelikteki sonuca teşebbüs mümkün değildir.
Olası kastla işlenen suçlarda, teşebbüs, haksız tahrik ve yardım eden olarak iştirakin mümkün olmadığı genel olarak kabul görür. Ancak, 5237 sayılı TCK'nin 37. maddesindeki müşterek faillik halinin olası kastla işlenen suçlarda uygulanıp uygulanmayacağını tartışmak gerekmektedir.
Olası kastla işlenen her olayda, TCK'nin 37.maddesindeki müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu savunmak, olası kast kavramının tanımı itibariyle elbette ki doğru değildir. Bu konuda mutlak ve genel bir kabul olamaz. Nitekim iki tarafın karşılıklı silahlı çatışmaya girdiği ve her iki tarafın da karşı taraftakini öldürme konusunda fikir ve irade birliği içinde olup, eylem üzerinde hakimiyet kurduğu bir olay sırasında, taraflarla ilgisi bulunmayan bir kimsenin tesadüfen isabet alarak öldüğü, ancak ölüme neden olan merminin hangisinin tabancasından çıktığının saptanamadığı bir durumda, olaya karışan herkesi TCK'nin 37. maddesi kapsamında fail olarak cezalandırmanın mümkün olmadığına ilişkin Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/03/2019 gün ve 2018/5762 Esas-2019/1750 Karar sayılı kararı mevcuttur. Burada taraflar arasında bir kişiye yönelik suç işleme iştirak iradesi bulunmadığından ve ölüme hangi taraftan yapılan atışın neden olduğu belli olmadığından, sanıkların müşterek faillik tanımına uymadıkları açıktır. Ancak, olası kastla ölüme neden olan merminin hangi sanığın silahından çıktığının tespiti halinde, o kişi olası kastla öldürmekten cezalandırılacağı gibi, aynı tarafta yer alıp fikir ve irade birliği içinde hareket eden ve eylem üzerinde ortak hakimiyet kuran kişi veya kişiler de müşterek fail olarak sorumludur. Suça müşterek fail olarak katıldıkları iddia edilen faillerin her birinin hareketi fonksiyonel hakimiyet teorisine uygun olarak suçun tüm veya bir kısım icra hareketleri üzerinde etkili olmalıdır. (Prof. Dr. Ersan Şen-Karar İncelemesi: İştirakle İşlenen Suçlarda Olası Kastın Gündeme Getirdiği İsnadiyet Sorunu)
Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde etkisi yoktur. (Prof.Dr....-Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi)
Buradan da anlaşılacağı üzere, gerek Yargıtay uygulamasında, gerekse öğretideki görüşlere göre, olası kastla işlenen suçlarda, koşulların varlığı halinde, 5237 sayılı TCK'nin 37.maddesi kapsamında müşterek faillik mümkün olabilmektedir.
Bu kısa açıklamadan sonra, somut olay değerlendirildiğinde; Dursun ile kardeşi arasında çıkan silahlı çatışmada, sahibi bulunduğu akaryakıt istasyonu zarar gören sanık ...'ın, olayın sorumlusu olduğunu düşündüğü Dursun'a duyduğu kızgınlıkla, yanına, çalışanı olan diğer sanık ...'ı da alarak kendisinin kullandığı araçla Dursun'un evi ve mandırasının yerini kesin olarak öğrenip olay yerine geldiklerinde, verdiği talimatla, Dursun'la kişisel bir husumeti bulunmayan sanık ...'ın, araç hareket halindeyken ev ve mandıraya doğru çok sayıda ateş etmesi, eve ve hayvanların bulunduğu ahıra yapılan çok sayıdaki atışla, orada bulunması muhtemel birisinin isabet bularak ölebileceğinin öngörülebilir bir durum olması, nitekim hayvanların bulunduğu binanın açık kapısından giren merminin, o sırada hayvanların bakımıyla ilgilenen Afganistan uyruklu çoban Bismillah ... 'ya isabet ederek ölümüne neden olması karşısında, sanık ...'ın, asıl kastedilenin tehdit ve mala zarar vermeye yönelik olsa da, olası kastla öldürme suçu yönünden de, diğer sanıkla fikir ve irade birliği içinde hareket ederek, eylem üzerinde mutlak bir hakimiyet kurduğu sabit olduğundan, 5237 sayılı TCK'nin 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Sanık ...'ın, diğer sanığın silahla ateş etme şeklindeki icra hareketleri üzerindeki katkısı, kastedilenden farklı bir sonuç meydana gelmesinde doğrudan etkili olduğundan, meydana gelen sonuçtan sorumlu olmasını gerektiği gerekçe gösterilmek suretiyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün ve 2012/280, 2012/928 sayılı Kararı ile 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinin, 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinin 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Dairemizce verilen 08/12/2021 gün, 2021/10728 Esas ve 2021/14799 Karar sayılı "bozma" kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE; dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE; 05/04/2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 2021/10728 Esas sayılı dosyasında sanık ... hakkında verilen kararın çoğunluk görüşüne sanık ...'ın sanık ...'ın eylemine müşterek fail olarak iştirak ettiği düşüncesinde olduğumdan katılmamaktayım.
Şöyle ki, dosya kapsamına göre; 26/04/2018 tarihinde kapsam dışı mağdur ... ile Zeki arasında yaşanan karşılıklı silahlı çatışmada sanık ... ve ailesine ait benzin istasyonunun maddi zarar gördüğü, bu nedenle sanık ... ile Dursun arasında husumetin oluştuğu, 27/04/2018 tarihinde sabah 06:00 sıralarında sanık ...'ın sevk ve idaresindeki aracına çalışanı sanık ...'ı da alarak Kırıkkalenin Keskin ilçesine gittikleri, yolda karşılaştıkları tanık Reşat'a kendilerini polis olarak tanıtarak Dursun'un evinin ve mandırasının yerini sordukları, kamera görüntülerine göre sanıkların olay yerine 500 metre kala saat 07:38 sıralarında ... Necmettin Bey caddesinden devam ederek Dursun'un evini ve ahırını buldukları, olayın yaşandığı saat itibariyle maktulün ahırda hayvanların bakımı ile ilgilendiği, sanık ...'un evinin yola bitişik ahırının ise evinin sağ arka çaprazında yola 15 metre uzaklıkta olduğu, mevsim sıcakları nedeniyle ahırın kapısının açık olduğu, sanık ...'ın kullandığı araçla sanıkların olay yerine geldiklerinde sanık ...'ın en az 14 el tabanca ile ateş ettiği, yapılan atışlar sonucu Dursun'un evinin ve ahırının zarar gördüğü, olay yeri tespit tutanağına göre açık olan ahır kapısına doğru ateş edildiği ve yapılan bu atışlar neticesinden iki büyük baş hayvanın zarar gördüğü ve maktul ...'nın ise sağ kürek kemiğinin 1,4 cm üzerine gelen kurşunun maktulü öldürdüğü anlaşılmıştır.
Müşterek faillikte faillerin her biri kendi kusurlu davranışından sorumlu olur. Bu nedenle bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. İştirak halinde işlenen suçlarda sanıklar birbirlerinden maddi ve manevi olarak güç almaktadırlar. Mevcut olayımızda husumetin asıl tarafının sanık ... olduğu sabittir. Sanık ...'ın icrai hareketlere başlamamış olması halinde sanık ...'ın olay yerine dahi gitmeyeceği aşikardır. Olayın gerçekleşme şekli gözetildiğinde, sanık ...'ı Dursun'un mandırasına getiren ateş edilmesini isteyen ve daha sonra olay yerinden götüren sanık Denizhandır.
Sanıkların aynı suçu işleme icrası kapsamında fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek Dursun'a göz dağı vermek, silahla tehdit etmek ve mala zarar verme iradesinde oldukları sabittir. Olayın gerçekleştiği saattin hayvanların yemleme saati olması da dikkate alındığında ahırda ve mandırada çalışan insanların olabileceği muhakkaktır. Ayırca açık olan ahır kapısından içeriye ateş edilmesi de göz önünde bulundurulduğunda bir insana veyahut bir canlıya zarar gelebileceği de muhakkaktır.
Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında ve istinaf mahkemesinin gerekçesinde gösterdiği Dairemize ait ilamda da olası kasta iştirak hükümlerinin kabul edilmesi gerektiği açıktır. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 12.12.2013 tarih, 2011/4612 Esas - 2013/7724 Karar, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 19.12.2006 tarih, 2006/2953 Esas - 2006/5813 Karar)
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sanıklar Denizhan ve Murat'ın Dursun'a karşı mala zarar verme ve silahla tehdit suçları yönünden doğrudan kastla başlayan eylemlerini maktule karşı da olası kastla devam ettirdikleri göz önünde bulundurulduğunda, sanık ...'ın olası kastla öldürme suçundan müşterek fail olarak sorumlu tutulması, istinaf mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet hükmünün de bu nedenlerle ONANMASI gerektiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu ve kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun itirazın reddine dair görüşüne muhalifim. 05/04/2022