MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 26/12/2014
NUMARASI : 2013/118-2014/856

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.02.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26.12.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.06.2015 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_K A R A R_
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, paydaşı olduğu 14 sayılı parselin dava dışı önceki paydaşlarının paylarını satış yoluyla davalıya devrettiğini, gerçek satış bedelinin daha düşük olmasına rağmen önalıma engel olmak için 290.000,00 TL gösterildiğini, belirlenecek değer üzerinden önalım hakkını kullanacağını ileri sürerek, önalım nedeniyle payın adına tescilini istemiştir.
Davalı, payları toplam 340.000,00 TL bedelle edindiğini, bedelde muvazaa bulunmadığını, gerçekte de payları da kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca devraldığını, davanın süresinde açılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, keşif ile tespit edilen değer hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Dava konusu payın satışına ilişkin hukuki işlemin tarafı olan davalı üçüncü kişi durumundaki davacıya karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamaz ise de davacı önalım hakkına engel olmak amacıyla resmi satış senedinde satış bedelinin yüksek gösterildiğini ileri sürebilir ve bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilir.
Somut uyuşmazlıkta, davalıya çekişme konusu hisselerin mülkiyetinin naklini sağlayan resmi senet içeriğinden payların toplam 295.246,50 TL bedelle satışının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı, satış sözleşmesinin tarafı olmadığından bedelde muvazaa iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlaması mümkündür. Ancak davacı, önalım hakkına engel olmak için bedelin muvazaalı olarak yüksek gösterildiğini iddia etmiş ve sadece keşif deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan 08.05.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda dava konusu payın 275.807,00 TL olarak tespit edildiği anlaşılmıştır. Önalım bedeli olarak kabul edilen bilirkişi tarafından saptanan bu bedel davalıya ödenmek üzere davacı tarafından depo edilmiştir. Keşif ile belirlenen bedel tek başına bedelde muvazaa iddiasını kanıtlamaya yeterli bulunmayıp, davacının diğer kanıtlarını doğrulamak bakımından önem taşımaktadır. Dolayısıyla, davacı bedelde muvazaa iddiasını kanıtlayamamıştır. Bu nedenle, Mahkemece TMK’nın 734. maddesi uyarınca dava konusu payın satış bedeli ile ödenmesi zorunlu harç ve masrafın toplamından oluşan önalım bedelinin hükümden önce belirlenecek uygun bir sürede depo edilmesi için davacıya süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemece, belirtilen husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.06.2015 tarihinde oyçoğkluğuyla ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda vücut bulan kanuni önalım hakkının kullanılabilmesi için müşterek mülkteki bir payın üçüncü bir şahsa geçerli olan bir satış akti ile satılması gerekir. Payın satılması ile paydaşlardan her birinin kanuni önalım hakkı kullanma yetkisi doğar. Gerçek bir satış aktine isabet etmeyen pay temliklerinde önalım hakkı cereyan etmez.
Bir kimse gayrimenkuldeki payını bir şirkete sermeye olarak koyabilir. Bunu önleyen bir kanun hükmü yoktur. Payın şirkete sermaye olarak konulması mülkiyeti tüzel kişi olan şirkete intikal eder ve üçüncü bir şahıs olan şirket müşterek paydaşlar arasında yer alır. Ancak bu pay temliki karşılığı para alınmadığından satım aktinden ve dolayısıyla önalım hakkından sözedilemez.
27.03.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde hibe, trampa ve sermaye vaazı gibi tasarruflarla önalım hakkının cereyan etmeyeceği vurgulanmıştır. (Müslüm Tunaboylu, Önalım Davaları, 5. Baskı, Sayfa: 144 ve 547)
Somut olaya gelince; davacı S.. A.. dışında kalan bir kısım tapu kayıt malikleri ile yüklenici davalı şirket arasında Gaziosmanpaşa .. Noterliği 04.07.2012 tarih 110.. yevmiye ve 05.07.2012 tarih 11... yevmiye no"lu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalandığı ve pay devrine karşılık arsa sahiplerine verilecek dairelerin saptandığı anlaşılmıştır.
Tapu kaydı incelendiğinde 19.09.2012 tarihinde yapılan işlemle davacı Salih"in 72/340, davalı yüklenici şirketin 8/17, (dava konusu pay) ve yüklenici şirkete pay devri yapan Nurettin"in 8/85, Halil"in 11/85, Ertan"ın 6/85, Leyla"nın 2/85 pay sahibi olduğu görülmüştür.
Davalı Salih aleyhine diğer paydaşlar tarafından Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/1705 Esası üzerinden ortaklığın giderilmesi davası açıldığı ve eldeki dava sonucunun beklendiği, ayrıca 14 parsel üzerinde üç katlı bir bina bulunduğu davalı Salih ile diğer davalılar tarafından kullanılmakta olduğu, halen taşınmaz üzerinde 24 kapı numaralı tek katlı binanın bulunduğu ancak arsa üzerinde mevcut üç katlı binanın yıkılarak hafriyata alındığı dosya içeriği ile sabittir.
Toplanan delillere göre; davalı yüklenici şirket yapılan satış ve devrin gerçek amacı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca avans niteliğinde yapılan bir devirdir. Avans niteliğinde yapılan devir işleminde yüklenici edimini yerine getirmediğinde paylar arsa sahiplerine iade edilecektir.
Dava konusu hisseler nakit para karşılığı değil arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi ile devralınmıştır. Yapılan satış işleminin gerçek satış olmadığı, kendilerine teslimi, taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılılığı pay devrinin yapıldığı anlaşılmakla davanın reddi gerekir.
Öte yandan, önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri veya birkaçı kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı üçüncü şahsa satarsa satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununn 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 tarih ve 17/1 sayılı İçtihat Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu olmaz eylemli paylaşımın varlığı kabul edilir. Ayrıca; davalı Salih ortaklığın giderilmesi davasına karşı verdiği cevap dilekçesinde üç katlı binanın kendisine ait olduğunu ileri sürmüş, temyiz aşamasında ibraz edilen ilmuhaber belgelerine göre, davalı şirkete kısmen pay devri yapan dava dışı paydaşların ayrı ayrı kullandıkları bağımsız bölümlerin varlığı iddia edilmiştir.
Mahkemece, fiili taksim konusunda araştırma yapılmamış eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Bu nedenlerle de karar usul ve yasaya aykırı olup bozulmalıdır.
Açıkladığım gerekçelerle kararın bozulması düşüncesinde olduğundan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.