Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ..."nın 5846 sayılı Kanunun 81/9-1-b, 5237 sayılı TCK"nun 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2007 gün ve 696-890 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.06.2010 gün ve 18493-10055 sayı ile;
"5728 sayılı yasa ile 5846 sayılı yasada yapılan değişiklikler ve aynı yasanın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece 06.07.2011 gün ve 331-220 sayı ile; sanığın 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK"nun 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.11.2013 gün ve 8260-22170 sayı ile;
"5846 sayılı yasanın 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b bendinde "bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur" denilmektedir.
Hükümden sonra 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında; "bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71"inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71"inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza üçte biri oranında arttırılır." hükümleri yer almaktadır.
5728 sayılı yasa ile değişik 71/1. maddesinde "bu kanunda koruma altına alman fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlâl ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" ifadelerine yer verilmiştir.
Aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 5728 sayılı yasa ile değişik 75. maddesinin 2. fıkrasına göre; "bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere, ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler." hükümleri düzenlenmiştir.
Tüm bu yasal düzenlemeler ve suç tarihi de gözetildiğinde; sanığın izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz CD/DVD satmak şeklindeki eylemi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar ve 19.07.2005 tarihli kararında da belirtildiği üzere 5846 sayılı yasanın "manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunu düzenleyen 71 ve "bandrolsüzlüğü" düzenleyen 81. maddede tanımlanan suçları oluşturduğundan, sanık hakkında şikâyetçiler vekilinin hak sahipliği belgelerini sunduğu gözetilerek suç vasfındaki değişiklik değerlendirilerek, 5846 sayılı yasanın 81/13. madde yollamasıyla sanık hakkında aynı yasanın 71. madde uyarınca hüküm kurulmasının gerekmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 31.03.2014 gün ve 15-132 sayı ile;
"Aleyhe temyiz yoktur. Kararımız sanığın temyizi üzerine aleyhe bozulmuştur.
Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü; hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir. Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin başka kararlarımızı bozma gerekçesi dikkate alındığında Yüksek Daire TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olurdu.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunu"nun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinin karşılaştırılması gerekir" gerekçesiyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli tebliğnamesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan 06.07.2011 gün ve 331-220 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece; "5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 81/13, 71/1, 75/2. maddelerindeki yasal düzenlemeler ve suç tarihi de gözetildiğinde; sanığın izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz CD/DVD satmak şeklindeki eylemi, 5846 sayılı yasanın "manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunu düzenleyen 71 ve "bandrolsüzlüğü" düzenleyen 81. maddede tanımlanan suçları oluşturduğundan, sanık hakkında şikâyetçiler vekilinin hak sahipliği belgelerini sunduğu gözetilerek suç vasfındaki değişiklik değerlendirilerek, 5846 sayılı yasanın 81/13. madde yollamasıyla sanık hakkında aynı yasanın 71. madde uyarınca hüküm kurulmasının gerektiğinin gözetilmemesi" gerekçesiyle bozulmasından sonra, yerel mahkemece önceki hükümde yer almayan; "Aleyhe temyiz yoktur. Kararımız sanığın temyizi üzerine aleyhe bozulmuştur.
Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü; hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir. Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin başka kararlarımızı bozma gerekçesi dikkate alındığında Yüksek Daire TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olurdu.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunu"nun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinin karşılaştırılması gerekir" şeklindeki yeni ve değişik gerekçesyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.11.2013 gün ve 8260-22170 sayılı bozma kararından sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması ile 06.07.2011 gün ve 331-220 sayılı hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2014 gün ve 15-132 sayılı direnme kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.