Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sanıklar ... ve ... hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan açılan kamu davalarında birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda sanık ..."nun 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK"nun 62, 52/2, 53, 54 ve 58/9. maddeleri uyarınca iki kez 1 yıl 3 ay hapis ve 4500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık ..."nun da 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK"nun 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, her iki sanık yönünden müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2009 gün ve 228-259 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 11897-8273 sayı ile;
"I- Sanık ... hakkında kurulan hükümler ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;
1- 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan şirketlerin sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtmeleri karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi uyarınca alt sınırdan uygulama yapılacağı belirtildiği halde 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca teşdiden uygulama yapılmak suretiyle çelişkiye düşülmesi,
3- Dosya kapsamındaki vergi levhasına göre VCD ve CD kiralama işi ile uğraşan sanığın işyerinde yargılamaya konu iki eylem ve daha önceki bir eylem nedeniyle yapılan denetim ve aramalar sırasında bandrolsüz materyallerin bulunması nedeniyle TCK"nun 58/9. maddesi uyarınca meslek edindiği gerekçesiyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
4- 2007/327 Esas sayılı dava konusu olan ve adli emanetin 2006/10883 sırasında kayıtlı materyal yönünden alınan bilirkişi raporuna göre, 73 adet materyal dışındakilerin orijinal olduklarının belirtilmesine rağmen yazılı şekilde tüm materyallerin müsaderesine karar verilmesi,
II- Sanık ... hakkında kurulan hükümle ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;
1- Sanık hakkında, 5846 sayılı Yasanın 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlâl ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK"nun 61/9. maddesinde yer alan "Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasa"nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sabıkasız olan ve dosyaya olumsuz kişiliği yansımayan sanık hakkında, "...Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış..." şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliklerinden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış haklarının saklı tutulması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık ... Uncuosmanoğlu hakkındaki (2) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme ise diğer bozma nedenlerine karşı 12.09.2013 gün ve 286-429 sayı ile;
"a) 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği yönünden:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.
Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih, 2005/7-67 E, 2005/97 K. sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da Sayın Yüksek Dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır. O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılık Kanunla yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde "bandrolsüz olarak" dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne var ki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi sanık ... bakımından TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezasının seçilmesi suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca artırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK"nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Mahkememiz bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4 maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Ayrıca 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK"nun 170/3-d-f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK"nun 170/4 maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakıalara ve delillere, CMK"nun 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir.
CMK"nun 225/1 maddesine göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 72/3-c maddelerinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için: 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlâli suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlâli suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK"ya uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çolatılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır; ama dava hala bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için söz konusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri ile 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
b) TCK"nun 58/9. maddesinin uygulanmaması gerektiği yönünden:
Her ne kadar suç işlemeyi meslek edinme dolayısı ile uygulama yapılan benzer nitelikteki bir kararımız, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.02.2012 Tarih, 2011/9738 Esas, 2012/3210 Karar sayılı kararıyla bu davada olduğu gibi "5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyetin bulunmadığının anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın suçu meslek edinen olarak kabulü ile hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesinde isabet görülmediği" gerekçesiyle bozulmuş ise de Mahkememiz bozma kararındaki gerekçeye katılmamaktadır.
Türk Ceza Kanununun 58. maddesi bir infaz kurumu olarak tekerrür hâlini düzenlemiştir. Maddenin 6. ve 7. fıkrasında daha önce verilmiş bir ceza mahkûmiyeti dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Genel nitelikteki bu tekerrür düzenlemesinin dışında, Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin 9. fıkrasında ayrı bir tekerrür düzenlemesi yapılmıştır. Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Daha önce kesinlemiş ceza mahkûmiyeti bulunmadığı halde örgüt mensubu suçlular hakkında TCK"nun 58/9. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulaması bulunmaktadır. Fıkranın uygulanabileceği diğer durumlar itiyadi suçluluk ve suçu meslek edinmedir.
TCK"nun 6. maddesindeki tanımlar bölümünde itiyadi suçluluk, örgüt mensubu suçluluk ve suçu meslek edinme tanımlanmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararındaki gerekçe belki itiyadi suçluluk için geçerli olabilir ise de suçu meslek edinme bakımından geçerli değildir.
İtiyadi suçlu deyiminden, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi, suçu meslek edinen kişi deyiminden, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi anlaşılır.
765 sayılı TCK"nun 572. maddesinde itiyad haline getirilmiş sarhoşluk suçu tanımlanmıştır. Maddeye ve Yargıtayımızın istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir yıl içinde iki defa mahkûm olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler fiili itiyad etmiş sayılırlar.
5237 sayılı TCK"nun 6. maddesinde suçun bir yıl içerisinde ikiden fazla işlenmesinden bahsedilmiş, iki defa kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesinden bahsedilmemiş ise de; uygulamanın bir yıl içerisinde üst üste iki kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesi durumunda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması şeklinde gelişeceği düşünülebilir.
5237 sayılı TCK"nun itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması için herhangi bir suç ayrımı yapılmamıştır. Kazanç getirsin getirmesin aynı nitelikteki bütün suçlarda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Kanun koyucu kazanç getirici suçlarda bir yıl içerisinde ya da bir yıldan fazla sürede kazanç getirici suçu ikiden fazla işleme halinde suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanmasını isteseydi tanımı bu şekilde yapardı. İtiyadi suçlulukla ilgili düzenleme varken kanun koyucunun bir kez de suçu meslek edinmeye ilişkin düzenleme yapması boşuna değildir. Suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanması bakımından önceden kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin bulunması gerekmez. Sanığın yargılandığı davada geçimini suçtan elde ettiği gelirle sağladığını ve bunun uzun zamandan beri devam ettiğini söylemesi ya da mahkemenin bu hususu belirlemesi yeterlidir.
765 sayılı TCK"nun 403/8. maddesinde suçu meslek edinme ile ilgili benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.06.2001 tarih, 17842 Esas, 19117 Karar sayılı kararında aynen şöyle denmektedir: "Hazırlıkta alınan ifadesinde uyuşturucu madde satarak geçimini temin ettiğini söyleyen sanık hakkında TCK"nun 403/8. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." Bu karar Mahkememizin uygulamasını doğru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma görüşüne aykırı olarak sanık hakkında TCK"nun 58/9 maddesi uygulanmıştır.
c) Sanık ... Uncumusaoğluna verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönünden:
Mahkememizin kararında "Sanık ... ilk kez suç işlemiştir. Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış, sanığın kişiliği, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alınarak takdiren hapis cezası para cezasına çevrilmiştir." denmiştir.
Bu gerekçede hem hükmün açıklanmasının neden geri bırakılmadığı, hem de neden para cezası tayin edildiğine ilişkin birlikte gerekçe gösterilmiştir. Çünkü; pişmanlığı olmayan sanığın kişiliği itibarıyla ileride suç işlemekten çekinmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı, ancak hapis cezasının fazla olacağı, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gereği para cezasının yeterli olduğu, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu itibarıyla cezanın etkisini, acısını hissetmesinin ıslah olup eylemin tekrarından çekinmesinde daha fazla fayda sağlayacağı belirtilmek istenmiştir. İleride suç işlemekten çekinmeyeceğine inanılan bir sanık için cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gözetilerek para cezası verilmesi doğrudur. Gerekçe yasal ve yeterlidir" gerekçesiyle, sanıkların önceki hükümlerdeki gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar hakkında lehe olan kanunun, ayrıca sanık ... hakkında TCK"nun 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulama şartlarının bulunup bulunmadığının ve sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair kararın yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükümlerinin, Özel Dairece; "Sanık ... hakkında; suçun mağduru olan şirketlerin hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtmeleri karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenmesi, ayrıca 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi uyarınca alt sınırdan uygulama yapılacağı belirtildiği halde 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca teşdiden uygulama yapılmak suretiyle çelişkiye düşülmesi ve TCK"nun 58/9. maddesi uyarınca meslek edindiği gerekçesiyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi ile bilirkişi raporuna göre, 73 adet materyal dışındakilerin orijinal olduklarının belirtilmesine rağmen yazılı şekilde tüm materyallerin müsaderesine karar verilmesi, sanık ... hakkında da; katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK"nun 61/9. maddesindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasa"nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenmesi ayrıca yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" nedenleriyle bozulmasından sonra, bozma ilamında sanık ... hakkındaki (2) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyan yerel mahkemece diğer bozma nedenlerine karşı ise önceki hükümde yer almayan; "a) 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği yönünden:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.
Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih, 2005/7-67 E, 2005/97 K. sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın Yüksek Dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır. O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde "bandrolsüz olarak" dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne var ki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi sanık ... bakımından TCK"nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezasının seçilmesi suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca artırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK"nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Mahkememiz bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4 maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Ayrıca 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK"nun 170/3-d-f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK"nun 170/4. maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakıalara ve delillere, CMK"nun 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir.
CMK"nun 225/1 maddesine göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 72/3-c maddelerinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için: 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlâli suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlâli suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK"ya uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çolatılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır; ama dava hala bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için söz konusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri ile 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
b) TCK"nun 58/9. maddesinin uygulanmaması gerektiği yönünden:
Her ne kadar suç işlemeyi meslek edinme dolayısı ile uygulama yapılan benzer nitelikteki bir kararımız, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.02.2012 tarih, 2011/9738 Esas, 2012/3210 Karar sayılı kararıyla bu davada olduğu gibi "5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyetin bulunmadığının anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın suçu meslek edinen olarak kabulü ile hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesinde isabet görülmediği" gerekçesiyle bozulmuş ise de Mahkememiz bozma kararındaki gerekçeye katılmamaktadır.
Türk Ceza Kanununun 58. maddesi bir infaz kurumu olarak tekerrür hâlini düzenlemiştir. Maddenin 6. ve 7. fıkrasında daha önce verilmiş bir ceza mahkûmiyeti dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Genel nitelikteki bu tekerrür düzenlemesinin dışında, Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin, 9. fıkrasında ayrı bir tekerrür düzenlemesi yapılmıştır. Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Daha önce kesinlemiş ceza mahkûmiyeti bulunmadığı halde örgüt mensubu suçlular hakkında TCK"nun 58/9. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulaması bulunmaktadır. Fıkranın uygulanabileceği diğer durumlar itiyadi suçluluk ve suçu meslek edinmedir.
TCK"nun 6. maddesindeki tanımlar bölümünde itiyadi suçluluk, örgüt mensubu suçluluk ve suçu meslek edinme tanımlanmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararındaki gerekçe belki itiyadi suçluluk için geçerli olabilir ise de suçu meslek edinme bakımından geçerli değildir.
İtiyadi suçlu deyiminden, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi, suçu meslek edinen kişi deyiminden, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi anlaşılır.
765 sayılı TCK"nun 572. maddesinde itiyad haline getirilmiş sarhoşluk suçu tanımlanmıştır. Maddeye ve Yargıtayımızın istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir yıl içinde iki defa mahkûm olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler fiili itiyad etmiş sayılırlar.
5237 sayılı TCK"nun 6. maddesinde suçun bir yıl içerisinde ikiden fazla işlenmesinden bahsedilmiş, iki defa kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesinden bahsedilmemiş ise de; uygulamanın bir yıl içerisinde üst üste iki kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesi durumunda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması şeklinde gelişeceği düşünülebilir.
5237 sayılı TCK"nun itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması için herhangi bir suç ayrımı yapılmamıştır. Kazanç getirsin getirmesin aynı nitelikteki bütün suçlarda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Kanun koyucu kazanç getirici suçlarda bir yıl içerisinde ya da bir yıldan fazla sürede kazanç getirici suçu ikiden fazla işleme halinde suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanmasını isteseydi, tanımı bu şekilde yapardı. İtiyadi suçlulukla ilgili düzenleme varken kanun koyucunun bir kez de suçu meslek edinmeye ilişkin düzenleme yapması boşuna değildir. Suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanması bakımından önceden kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin bulunması gerekmez. Sanığın yargılandığı davada geçimini suçtan elde ettiği gelirle sağladığını ve bunun uzun zamandan beri devam ettiğini söylemesi ya da mahkemenin bu hususu belirlemesi yeterlidir.
765 sayılı TCK"nun 403/8. maddesinde suçu meslek edinme ile ilgili benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.06.2001 tarih, 17842 Esas, 19117 Karar sayılı kararında aynen şöyle denmektedir: "Hazırlıkta alınan ifadesinde uyuşturucu madde satarak geçimini temin ettiğini söyleyen sanık hakkında TCK"nun 403/8. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." Bu karar Mahkememizin uygulamasını doğru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma görüşüne aykırı olarak sanık hakkında TCK"nun 58/9 maddesi uygulanmıştır.
c) Sanık ... Uncumusaoğluna verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönünden:
Mahkememizin kararında "Sanık ... ilk kez suç işlemiştir. Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış, sanığın kişiliği, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alınarak takdiren hapis cezası para cezasına çevrilmiştir." denmiştir.
Bu gerekçede hem hükmün açıklanmasının neden geri bırakılmadığı, hem de neden para cezası tayin edildiğine ilişkin birlikte gerekçe gösterilmiştir. Çünkü; pişmanlığı olmayan sanığın kişiliği itibarıyla ileride suç işlemekten çekinmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı, ancak hapis cezasının fazla olacağı, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gereği para cezasının yeterli olduğu, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu itibarıyla cezanın etkisini, acısını hissetmesinin ıslah olup eylemin tekrarından çekinmesinde daha fazla fayda sağlayacağı belirtilmek istenmiştir. İleride suç işlemekten çekinmeyeceğine inanılan bir sanık için cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gözetilerek para cezası verilmesi doğrudur. Gerekçe yasal ve yeterlidir" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle, sanıkların önceki hükümlerdeki gibi cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. İlk hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.09.2013 gün ve 286-429 sayılı direnme kararı, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.