Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, çekişme konusu taşınmazlara ilişkin olarak dava dışı kardeşleri M.ve İ. aleyhine açtıkları muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil davasının, Mudurnu Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/28 esas ve 1998/71 sayılı kararıyla kabulü ile taşınmazların miras bırakanları M.K. Ö. mirasçıları adına tesciline karar Verildiği ve kesinleştiğini, ancak, kardeşleri M.İ. ve S.’nin taşınmazlardaki paylarını davalılara temlik etmeleri nedeniyle ilamın tapuda infaz edilemediğini, davalılara yapılan temliki işlemin geçersiz olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların edinimlerinde iyiniyetli oldukları gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tüm mirasçılar ( tereke) adına tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, çekişmeli taşınmazların tapusunun iptali ile tüm mirasçılar adına tescilini istediğine göre, davanın tereke adına açıldığının ve olayda elbirliği halinin bulunduğunun kabulü zorunludur.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, miras bırakan M. K. Ö."ün, davacı yanında, dava dışı mirasçılarının bulunduğu kayden sabittir. İstek tereke adına olduğuna göre, tereke TMK"nun 701 ve takip eden maddeleri hükmü gereğince el birliği mülkiyetine tabii olup, davada tüm mirasçıların yer almasının zorunlu olduğu tartışmasızdır.
Ne varki, Mahkemece, davanın görülebilirlik koşulu gerçekleştirilmeden, işin esası hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esasının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.7.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
