MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi


1. Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali ve tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1993 yılında 3201 sayılı Kanun uyarınca 3600 gün yurt dışı hizmetini borçlanmak suretiyle bedelini ödediğini, davalı Kurum tarafından yurt içindeki 1859 günlük sigortalı hizmeti de dikkate alınmak suretiyle kendisine 01.05.1993 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığını ancak yurt dışı hizmetlerini Emekli Sandığı kapsamında borçlanması gerekirken SSK kapsamında borçlandığı belirtilerek 2016 yılında aylığının kesildiğini, yapılan yanlışlığın Kurum hatasından kaynaklandığını, Kurum işleminin iptali talebiyle yapılan başvurunun 08.03.2016 tarihli yazı ile reddedildiğini ileri sürerek, davalı Kurum işleminin iptali ile müvekkilinin 1993 yılında SSK kapsamında yaptığı yurt dışı hizmet borçlanmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük ilkesi gereği geçerli olduğunun tespitine, ilk tahsis talep tarihinden itibaren SSK kapsamında yaşlılık aylığına hak kazandığının ve yersiz ödemeden dolayı davalı Kuruma borcunun bulunmadığının tespitine, ödenmeyen yaşlılık aylıklarının ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Almanya Sigorta Kurumunun hizmet cetveline göre davacının 21.04.2002 tarihine kadar yurt dışında çalıştığı anlaşıldığından kesin dönüş şartının gerçekleşmediğini ayrıca Kamu Görevlileri Daire Başkanlığının 14.08.2014 tarihli yazısında davacının 01.12.1970 ile 30.06.1971 tarihleri arasında 4/1-c kapsamında sigortalı olduğunun bildirilmesi üzerine son defa prim kesenek ödemesinin Emekli Sandığı olması nedeniyle 506 sayılı Kanun kapsamında yapıtğı yurt dışı hizmet borçlanmasının iptal edildiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Ankara 33. İş Mahkemesinin 07.03.2017 tarihli ve 2016/1076 E., 2017/49 K. sayılı kararı ile; 01.03.1949 doğumlu olan davacının 3201 sayılı Kanun uyarınca 31.12.1982-31.12.1992 tarihleri arasında 3600 gün süreyi borçlandığı, 01.05.1993 tarihinden başlamak üzerede 1859 günlük Türkiye’de geçen çalışmaları da değerlendirilerek yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının Türkiye"de borçlanmadan önceki en son sigortalılık statüsünün 5510 sayılı Kanun’un 4/1-c maddesi kapsamında olması nedeniyle Kurum tarafından 18.01.2016 tarihi itibariyle aylığı kesilerek yapılan ödemelerin borç çıkartıldığı, Kurumun 23 yıl sonra yaptığı işlemleri geriye dönük olarak iptal ettiği, Kurum işleminin hakkaniyetle ve sosyal devlet ilkesi ile bağdaşmadığı, davacının 4/1-a kapsamında yapılan borçlanmasına geçerlilik tanımak gerektiği, davacının yurt dışı çalışması 21.04.2002 tarihinde sona erdiğinden yurda kesin dönüş şartı bu tarih itibariyle gerçekleşmiş kabul edilerek 21.04.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespiti ile yersiz ödendiği iddia edilen 137.983,47TL"lik borçtan sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. Ankara 33. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 06.06.2017 tarihli ve 2017/921 E., 2017/1030 K. sayılı kararı ile; 3201 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca yurt dışında çalışan Türk vatandaşı olan hak sahiplerinin yurda kesin dönüş yaptıktan sonra Türkiye"de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabî çalışması yoksa SGK"ya, varsa en son tabî olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna başvurarak borçlanabileceği, borçlanılan sürelerin anılan Kanun’un 3. maddesi uyarınca varsa Türkiye"de tabî olduğu en son sosyal güvenlik kuruluşundaki statüsüne göre belirleneceği, somut olayda, 1965 ile 1970 yılları arasında 1859 günlük 506 sayılı Kanun kapsamında, 01.12.1970 ile 1971/6.ay arası 210 gün Emekli Sandığı kapsamında hizmeti bulunan davacının son defa prim ve kesenek ödemesinin Emekli Sandığı kapsamında olduğu, bu nedenle borçlanılan sürenin Emekli Sandığı kapsamındaki sigortalılık hâline göre geçmiş sayılması gerektiği ancak davacının 506 sayılı Kanun kapsamında yurt dışı hizmetlerini borçlanma talebinde bulunduğu, 14.04.1993 tarihinde borçlanma bedelinin tahsilinden yıllar sonra davalı Kurumun borçlanma işlemini iptal ettiği, 19.01.2016 onay tarihli karar ile yaşlılık aylıklarını kestiği, davacıyı uyuşmazlık konusu sürede sigortalı olarak kabul eden Kurumun buna göre primleri tahsil etmesi, uzun süre kullanması, karşısındakine sigortalılığın devam ettiği yolunda yıllarca güven verdikten sonra yaptığı yanlışlığın farkına vararak sigortalılık sürelerini iptal etmesinin iyi niyet kuralı ve sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmadığı, öte yandan davacının 14.05.1993 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanabilmesi için 3201 sayılı Kanun"un 6/A maddesi gereğince yurda kesin dönüş yapmasının zorunlu olduğu, kesin dönüşün aylık tahsis talebinde bulunanların yurt dışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği, Alman Sigorta Kurumu tarafından düzenlenen 28.11.2016 tarihli yurt dışı hizmet belgesinde davacının 21.04.2002 tarihine kadar yurt dışında çalışmasının devam ettiği, kesin dönüş koşulunun sağlandığı 22.04.2002 tarihini takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesi gerekirken, 21.04.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile davacıya 24.04.2002 (22.04.2002) tarihini takip eden aybaşı olan 01.05.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine ve davacının 137.983,47TL"lik borçtan sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/4639 E., 2017/8992 K. sayılı kararı ile; “..Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 02/08/1965-01/12/1970 tarihleri arasında 1859 gün 506 sayılı Yasa kapsamında çalışmalarının bulunduğu, 01/12/1970-30/06/1971 tarihleri arasında Emekli Sandığı kapsamında sigortalı olduğu, 31/12/1982-31/12/1992 tarihleri arasında yurt dışında geçen 3600 günlük çalışmasını 506 sayılı Yasaya göre borçlanarak bedelini 14/04/1993 tarihinde ödediği, 14/04/1993 tarihli tahsis talebine göre 506 sayılı Yasa kapsımında davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının yurt dışındakı çalışmalarının 21/04/2002 tarihine kadar devam ettiği, 09/12/2015 tarihli yazıya dayanılarak davacının yurt dışı borçlanmasını Emekli Sandığı statüsünde yapması gerektiği ve kesin dönüş yapmadığı gerekçesiyle borçlanma işleminin ve yaşlılık aylığının iptal edildiği, 24/12/2005-24/12/2015 tarihleri arasında ödenen yersiz aylık miktarının faiziyle birlikte ödenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın 96. maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;
a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,
b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.” hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda, Türkiye"de son defa prim ve kesenek ödediği Emekli Sandığı kapsamında 01/12/1970-30/06/1971 tarihleri arasında 210 gün hizmeti bulunan davacının yurtdışı borçlanmasını da bu kapsamda yapması gerektiği, bu nedenle borçlanma işleminin ve yaşlılık aylığının iptal edilmesinin doğru olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, davacının sigortalılık statülerine ilişkin tüm bilgilerin davalı Kurumun elinde olması ve davacı bu konuda beyanda bulunmasa bile Kurumun davacının sigortalılık statüsünü tespit edebilecek konumda bulunması sebebiyle söz konusu hatalı borçlanma işleminin ve yersiz ödemenin Kurumun hatalı işleminden kaynaklandığı açıktır.
Yapılacak iş, dava konusu işlemin ve yersiz ödemenin davalı Kurumun hatasından kaynaklandığını dikkate alarak 5510 sayılı Yasanın 96/1-(b) maddesine göre yersiz ödemenin kapsamını belirlemek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmadan, yazılı şekilde yeniden hüküm kurulmusı usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir...” gerekçesiyle karar bozularak dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
11. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 28.03.2018 tarihli ve 2018/228 E., 2018/595 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün Sosyal Sigortalar Kurumuna yazdığı 25.06.2001 tarihli yazıda davacının 01.12.1970 ile 1971/6. ay arasında 7 ay süreyle Emekli Sandığı hizmeti olduğunu bildirdiği, Kurumun bu yazıya rağmen çok uzun bir süre hiçbir işlem yapmayarak aylıkları ödemeye devam ettiği, davacıya ait tahsis dosyası içindeki, 17.11.2015 tarihli sigortalılık tescil ve hizmet kaydı belgesinde dahi davacının 4/1-c (Emekli Sandığı) tescili ve bu kapsamda hizmetinin bulunmadığının belirtildiği, hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının Kurumu yanıltmasının söz konusu olmadığı ve iyi niyetli olduğunu gösterdiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yurt dışına çıkmadan önce son defa 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamında sigortalı olduğu çekişmesiz olan davacının 3201 sayılı Kanun kapsamında 4/1-a maddesi statüsünde gerçekleştirdiği yurt dışı borçlanma işleminin Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi de dikkate alındığında geçerli kabul edilip edilmeyeceği, buradan varılacak sonuca göre kesin dönüş koşulunun sağlandığı 22.04.2002 tarihini takip eden 01.05.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanamadığı ve borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun”dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkânı tanınmıştır.
15. Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 sayılı Kanun’un yerine, hâlen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 22.05.1985 tarihli ve 18761 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.05.1985 tarihli ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Vatandaşların Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun (3201 sayılı Kanun) çıkarılmıştır.
16. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Vatandaşların Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarına yurt dışında çalıştıkları süreleri döviz karşılığı borçlanma ve buna bağlı olarak yaşlılık sigortasından yararlanma hakkı tanımış ve bu kişilerin, yurt dışındaki ülke sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında sosyal güvenliklerine gerek kalmaksızın Türkiye"de sosyal güvenceye kavuşmalarına imkan sağlamıştır.
17. Hizmet borçlanması, sosyal güvenlik hakkı elde edilmesinde istisnai bir yöntem olarak primi ödenmediği için hizmet süresinden sayılmayan bazı sürelerin primlerinin borçlanılıp ödenmesi koşuluyla yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresi ve prim gün sayısından sayılmasını sağlayan bir yapıyı ifade etmektedir.
18. Borçlanma başvurusunun hangi sosyal güvenlik kuruluşuna yapılması gerektiğine yönelik yasal düzenlemeler aynı zamanda borçlanmanın hangi sigortalılık statüsüne tabî olacağını da belirlemektedir. Borçlanmanın yapılacağı sosyal güvenlik kuruluşları, sigortalılık statülerine göre ayrı ayrı kurulduğundan, borçlanmanın hangi kuruluşa yapılması gerektiğinin belirlenmesi aslında borçlanmanın ve yaşlılık aylığınınn tabî olacağı sigortalılık statüsünün de belirlenmesi anlamına gelmektedir.
19. Bu nedenle öncelikle “Başvurulacak kuruluşlar” kenar başlıklı 3201 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22.05.1985 tarihinden itibaren geçirdiği aşamaların anlatılmasında yarar bulunmaktadır.
20. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Vatandaşların Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin ilk hâlinde “Bu Kanun’un yürürlüğe girdikten sonra yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş tarihinden itibaren;
a)Sosyal güvenlik kuruluşlarından hiç birine tabî bulunmamaları halinde, Sosyal Sigortalar Kurumuna
b) Ev kadınları Bağ-Kur`a,
c) Prim, kesenek ve karşılık ödediği sosyal güvenlik kuruluşuna,
Yazılı istekte bulunmak ve yurt dışında geçen sürelerin tamamını veya dilediği kadarını döviz olarak ödemek şartıyla borçlanabilir. Borçlanılan süreler ilgili sosyal güvenlik kanunlarındaki esaslar dahilinde değerlendirilir.
Yurda kesin dönüş yapmış olanların borçlanmayla ilgili yazılı isteklerini sosyal güvenlik kurumuna kesin dönüş tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde yapmaları gerekir.
Yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra iki yıllık müracaat süresi içerisinde ölenlerin hak sahipleri de ölüm tarihinden itibaren iki yıllık süre içerisinde ilgili sosyal güvenlik kurumuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.” düzenlemesi mevcut iken Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 tarihli ve 2000/36 E., 2002/198 K. sayılı kararı ile anılan maddenin 1. fıkrasında yer alan “... yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş ...” sözcükleri ile aynı maddede uygulama alanı kalmayan “...tarihinden itibaren” sözcükleri ile 2. fıkrası iptal edilmiş, iptal kararı 25.04.2003 tarihli ve 25089 sayılı Resmî Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
21. Söz konusu maddenin bir bölümünün iptali üzerine 06.08.2003 tarihli ve 25191 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 29.07.2003 tarihli 4958 sayılı Kanun’un 56. maddesiyle;
“1)Halen yurt dışında bulunanlar;
a)Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye`de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna,
b)Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye`de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna,
c)Ev kadınları Bağ-Kur`a, Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
2)Türkiye`ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler;
a)Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna,
b)Müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna,
c)Başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna,
d)Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna,
Ev kadınları Bağ-Kur`a, Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
3)Hak sahiplerinin borçlanması, yurt dışında çalışmakta iken veya yurda dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
22. 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile (02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 88. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumuna İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun olarak adı değiştirilen) sosyal güvenlik kurumları tek çatı altında birleştirilmiş ve bu birleştirme sonrası 3201 sayılı Kanun’un 3. maddesi de 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 79. maddesi ile yapılan değişikle “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumuna, Türkiye’de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.
Sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların borçlanma işlemleri aylık aldıkları sosyal güvenlik kuruluşunca yapılır”. biçiminde düzenlenmiştir.
23. Anılan madde 17.07.2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.
Sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların borçlanma işlemleri Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılır.” şeklinde son hâlini almıştır.
24. Burada somut uyuşmazlığın çözümü bakımından “tabi olmak (bulunmak)” kavramının açıklanmasında yarar vardır:
25. Kişi, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödemiş ise o kuruluşa “tabi” sayılır. Bunun karşıt anlamından, kişinin herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödememiş olması hâlinde, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabî olmayacağı sonucu ortaya çıkar.
26. Söz konusu 3201 sayılı Kanun’un 3.maddesinin ilk hâlindeki hüküm kapsamında borçlanmak isteyen kişi sosyal güvenlik kuruluşlarından herhangi birisine tabî değilse Sosyal Sigortalar Kurumuna; ancak daha önce prim kesenek ve karşılık ödediği sosyal güvenlik kuruluşları varsa herhangi birine borçlanması mümkündür.
27. Görüldüğü üzere maddenin 4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (c) bendine göre borçlanmanın prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna yapılabileceği öngörülmüş olup, bu bağlamda son olarak prim ödenen Kuruma başvurulması zorunlu tutulmamıştır. Borçlanmak isteyen kişi istediği kuruluşa başvurarak borçlanma isteminde bulunabilir.
28. Somut olayda, doğum tarihi 01.03.1949 olan davacının 02.08.1965-01.12.1970 tarihleri arasında 1859 gün 506 sayılı Kanuna tabî, 01.12.1970-30.06.1971 tarihleri arasında da 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’na tabî 210 gün hizmetinin bulunduğu, 05.04.1993 tarihinde 506 sayılı Kanun statüsünde 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma talebinde bulunması üzerine 31.12.1982-31.12.1992 tarihleri arasındaki süre için 3600 gün karşılığı tebliğ edilen borcu 14.04.1993 tarihinde ödediği ve aynı tarihli tahsis talebine istinaden 01.05.1993 tarihinden geçerli müstakil yaşlılık aylığı bağlandığı, Almanya Sigorta Merciinin 27.10.2015 tarihli hizmet cetveline göre 27.05.1971-21.04.2002 tarihleri arasında çalıştığından yurda kesin dönüş şartını yerine getirmediği ve yurt dışı borçlanmasını yurt dışına çıkmadan önce Türkiye’de son defa prim kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna yapması gerektiğinden 506 sayılı Kanun statüsünde yapmış olduğu borçlanmasının Emekli Sandığı statüsüne aktarılması gerektiği belirtilerek borçlanma işleminin ve yaşlılık aylığının iptal edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
29. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; davacının yurt dışına çıkmadan önce 1859 gün 506 sayılı Kanuna tabî hizmetinden dolayı prim ödemesi, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’na tabî hizmetinden kaynaklı da 210 gün kesenek ödemesi olduğu, borçlanma yaptığı 05.04.1993 tarihi itibariyle yürürülükte bulunan 3201 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (c) bendine göre borçlanmanın prim, kesenek ve karşılık ödenen Sosyal Güvenlik Kuruluşuna yapılabileceği öngörülmüş olup son olarak prim ödenen Kuruma başvurulması zorunlu tutulmadığından davacının 1859 gün hizmetinin olduğu ve priminin ödendiği 506 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirdiği yurt dışı borçlanmasının geçerli olduğu açıktır.
30. Almanya Sigorta Mercii tarafından düzenlenen 27.10.2015 tarihli hizmet cetveline göre 27.05.1971-21.04.2002 tarihleri arasında çalışan davacının 21.04.2002 tarihine kadar yurt dışı çalışma ilişkisinin devam ettiği, kesin dönüş koşulunun sağlandığı 22.04.2002 tarihini takip eden aybaşından tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı belirgin olduğundan 24.12.2005- 23.12.2015 tarihleri arası ödenen aylıklar borç çıkartılmış ise de 01.05.2002 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığından davacının borçlu olmadığı da anlaşılmaktadır.
31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun"un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile kaynağını dürüstlük kuralından alan güven teorisi ve ölçülülük ilkesi bir arada değerlendirildiğinde Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
32. Hâl böyle olunca direnme kararı bu değişik gerekçe ile onanmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile ONANMASINA,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.11.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.