Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ... (Avcı)"nın 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK"nun 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2009 gün ve 847-39 sayılı hükmün, şikâyetçi vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.06.2013 gün ve 7947-13360 sayı ile;
"Mahkemece müşteki hakkındaki katılma kararı kaldırılmış ise de; müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesi sonunda; müşteki adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olup katılma hakkı bulunduğu anlaşılmakla müşteki vekilinin bu hususu temyiz konusu yapması nedeniyle CMK"nun 237/2. maddesi uyarınca Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station)"un müdahilliğine karar verilerek yapılan incelemede;
1- 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4.maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlâl ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikâyetçi olduğu gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasayla değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Dava konusu suç oluşturmayan 14 adet boş CD"nin iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 25.12.2013 gün ve 392-657 sayı ile;
"Mahkememiz bozmadan önce Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) Şirketinin katılan sıfatının kaldırılmasına karar vermiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi de bu şirketin hak sahipliğini gösteren marka tescil belgesindeki açıklamadan hareket ile marka hakkının markanın yazılımlarını da kapsadığı ve bu nedenle Play Station oyunları üzerinde hak sahibi olduğu gerekçesiyle bu şirketin davaya katılmasına karar vermiştir.
Eylem marka hakkının ihlâli değildir. Oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketi sadece Play Station oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.
Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiç bir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısı makineyi üreten marka sahibinin, o video oynatıcısıyla gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.
Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü; Play Station oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlâl edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir. Bir ürünün marka hakkı sahibi, o ürün kullanılarak gösterilecek olan eserin sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) suçtan dolayı doğrudan doğruya zarar görmemiştir. Şikâyet ve davaya katılma hakkı da yoktur.
Mahkememiz açıklanan nedenlerle bozmaya direnerek Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) lehine verilen katılma kararını tekrar kaldırmıştır.
Katılma kararı yerinde bile olsa mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararının diğer bentlerine uyulmaması gerektiği görüşündedir.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz.
İş yerinde yakalanan boş CD"lerin CD çoğaltmaya tahsis edildiği açıktır. Bu nedenle zor alınmaları gerekir. Mahkememiz CD"lerin iadesinin gerektiği yönündeki bozma kararına bu nedenle direnmiştir" gerekçesiyle, sanığın önceki hükümden farklı olarak hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Serkan Cihangir hakkında 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... (Avcı) hakkında 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece; "...sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin tescilli markanın koruma kapsamında bulunan yazılımlarını da içermesi nedeni ile hak sahipliğini kanıtlamaya yeterli olduğu ve hak sahiplerinin şikâyetlerinin bulunduğu dikkate alınarak, lehe yasanın belirlenmesi için sanık hakkında 5101 sayılı Yasayla değişik 81/9-1/b alt bendi ile 5278 sayılı Yasayla değişik 81/13 maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak, sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi" nedeniyle bozulmasından sonra, yerel mahkemece önceki kararda yer almayan; "Mahkememiz bozmadan önce Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) Şirketinin katılan sıfatının kaldırılmasına karar vermiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi de bu şirketin hak sahipliğini gösteren marka tescil belgesindeki açıklamadan hareket ile marka hakkının markanın yazılımlarını da kapsadığı ve bu nedenle Play Station oyunları üzerinde hak sahibi olduğu gerekçesiyle bu şirketin davaya katılmasına karar vermiştir.
Eylem marka hakkının ihlâli değildir. Oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketi sadece Play Station oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.
Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiç bir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısı makineyi üreten marka sahibinin, o video oynatıcısıyla gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.
Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü; Play Station oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlâl edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir. Bir ürünün marka hakkı sahibi, o ürün kullanılarak gösterilecek olan eserin sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) suçtan dolayı doğrudan doğruya zarar görmemiştir. Şikâyet ve davaya katılma hakkı da yoktur.
Mahkememiz açıklanan nedenlerle bozmaya direnerek Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) lehine verilen katılma kararını tekrar kaldırmıştır.
Katılma kararı yerinde bile olsa mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararının diğer bentlerine uyulmaması gerektiği görüşündedir.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz.
İş yerinde yakalanan boş CD"lerin CD çoğaltmaya tahsis edildiği açıktır. Bu nedenle zor alınmaları gerekir. Mahkememiz CD"lerin iadesinin gerektiği yönündeki bozma kararına bu nedenle direnmiştir" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle, ayrıca sanığın önceki hükümden farklı olarak hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması, önceki hükümden farklı bir cezaya hükmolunması ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. İlk hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 25.12.2013 gün ve 392-657 sayılı direnme kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.