Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/8457 Esas 2022/6273 Karar Sayılı İlamı

Mahkeme : ADIYAMAN 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkumiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların, aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Tekerrüre esas alınan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/55 esas ve 2008/153 karar sayılı ilamının sanığın 18 yaşından küçük olduğu sırada işlediği suça ilişkin olması nedeniyle TCK'nın 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
2)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak
bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
1) Sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması,
2) TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve aynı maddede 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler gözetilerek oluşan duruma göre, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması, suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
B) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanık ...’ın 20.05.2014 tarihli eylemi sabit ve olay tutanağındaki anlatıma göre uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi hukuka uygun ise de;
Sanıklar ..., ..., ... ve ...’ün sorumlu tutulduğu 29.05.2014 tarihli olayda;
Sanık ... hakkında 16.05.2014 tarihinde, sanık ... hakkında 27.05.2014 tarihinde CMK'nın 135. ve 137. maddeleri gereğince iletişim tespit edilmesi, dinlenmesi ve kayda alınması kararı alındığı,
29.05.2014 tarihinde, sanıklar ... ve ...’ün Diyarbakır ilinden Adıyaman iline uyuşturucu madde getirileceği ve torbacı tabir edilen şahıslara bu uyuşturucuları vererek uyuşturucu bağımlılarına satacakları yönünde bilgiler alınması üzerine yapılan çalışmalarda, Diyarbakır ilinden gelen yolcu otobüsü görülerek takibe alınmış, Adıyaman ili Altınşehir kavşağında saat:19:10 sıralarında otobüsün durması üzerine tutanağı düzenleyen kolluk görevlilerince tanınan ... ve ...’ün araçtan inmeleri üzerine yanlarına gidildiğinde önleme arama kararına istinaden sanık ...’ın elinde bulunan yeşil naylon poşet üzerinde yapılan aramada alimünyum folyoya sarılı vaziyette uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında;
Şüpheli ...’ın açık kimliğinin belli olduğu, önleme arama kararına istinaden yapılan arama neticesinde elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, olayla ilgili "5271 sayılı CMK'nın 116., 117. ve 119. maddelerine uygun şekilde verilmiş "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve sanık ... hakkında bu olaydan dolayı TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hukuka aykırı aramaya dayanılarak hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA,
16.05.2022 tarihinde, sanık ... hakkında üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile; diğer sanıklar hakkında ise, üye ...'in sanık ...' la ilgili değişik gerekçesi ve oy birliği ile karar verildi.
KARŞI OY VE DEĞİŞİK GEREKÇE
20/5/2014 tarihli Yakalama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı, İddianame ve Mahkeme kararı birlikte değerlendirildiğinde; 20/5/2014 tarihinden önce ve bu tarihte sanıklar ... ile ... arasında bir takım telefon görüşmelerinin olduğu, bu görüşmelerden sanık ...'ın ... - ... ilçesine giderek burada ikamet eden sanık ...'dan uyuşturucu madde satın alacağı yönünde tespitlerin yapılması ve uyuşturucu maddenin ... plaka sayılı araçla getirileceği bilgisinin alınması üzerine kolluk görevlilerinin Adıyaman girişinde tertibat aldıkları, belirtilen aracı Kömür beldesinde tespit etmelerini müteakiben bir süre takip ettikten sonra durdurdukları, araçta bulunan sanık ... ile hakkında tefrik kararı verilen ...'un kimliklerini tespit ettikten sonra Adıyaman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/432 sayılı önleme araması kararına istinaden şahıslar üzerinde yapılan aramada, ...'de daralı 4 gram esrar ele geçirildiği, sonrasında Emniyet Müdürlüğü bahçesine getirilen araçta yapılan detaylı aramada motor kısmında poşet içerisinde daralı 870 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmış; Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanık ...’ın kendisine ait araçla ... ile birlikte ...'e giderek sanık ...'dan esrar maddesi temin ettiği gerekçesiyle, sanıklar ... ile ...'ın “uyuşturucu madde ticareti yapmak" suçundan dolayı cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde, sanık ... hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına, sanık ... hakkındaki hükmün ise bozulmasına karar verilmiştir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 9. maddesinde belirtildiği üzere, “önleme araması ” bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için yapılan aramayı ifade etmekte olup, bu tür aramanın muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. 5271 sayılı CMK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenen “adli arama” ise, şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramayı ifade etmekte olup, somut bir suç şüphesinin bulunduğu hallerde önleme araması değil, ancak adli arama yapılabilir. Başka bir ifadeyle, önleme araması genel ve soyut olarak suç işlenmesinin önlenmesi, adli arama ise özel ve somut bir suçun failleri ile delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Yargılama konusu olayda, sanıklar ... ve ... arasındaki görüşmeler, sanık ...’ın uyuşturucuyu maddeyi Adıyaman’a getireceği aracın plakası ile sanıklar hakkındaki suç şüphesi önceden belirlenmiştir. Sanık ...’ın aracı kolluk görevlileri tarafından genel bir önleme uygulamasına istinaden değil, hakkındaki suç şüphesine istinaden yapılan özel bir takip üzerine durdurulmuştur. Somut suç şüphesi nedeniyle durdurulan araçta ve içinde bulunan şahıslar üzerinde arama yapılabilmesi için CMK'nın 116. ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı alınması gerekmekte olup, dava konusu olayda, adli arama kararı alınmaksızın, sanık ...'ın aracında önleme araması kararma istinaden yapılan arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden, Anayasa’nın 38/6. ve CMK'nın 217/2, 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz. 
Bu itibarla, sanıklar ... ile ...'ın mahkûmiyetine konu 20/5/2014 tarihli olayla ilgili olarak, CMK’nın 116. ve devamı maddelerine uygun şekilde verilmiş "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hukuka aykırı aramaya dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık ... hakkında, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/3/2015 tarih ve E:2014/297-K:2015/147 sayılı hükmünün eksik araştırma sebebiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.
Sanık ... hakkında ise, adı geçenin 20/5/2014 tarihi eyleminin sabit ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinin hukuka uygun olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Bununla birlikte, 20/5/2014 tarihli eylem yönünden de adli arama kararı olup olmadığının araştırılması gerektiği hususunun, bozma nedeni olarak Dairemizin kararına ilave edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, ilk derece mahkemesi hükmünün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne değişik gerekçeyle iştirak ediyorum. 16/5/2022