Danıştay 8. Daire 2018/810 Esas 2020/5376 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/810
Karar No : 2020/5376

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. … - (Aynı adreste)
2- … Birliği
VEKİLİ : Av. … - (Aynı adreste)
3- … Barosu Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya Barosuna kayıtlı avukat olan davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Antalya Barosu Disiplin Kurulunun … tarih ve E: … K: … sayılı kararının onanmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin … tarih ve E:… K:… sayılı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: … K: … sayılı kararında; davacının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunduğu, bu suçtan mahkumiyetin bulunmasının Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a bendinde avukatlığa engel haller arasında sayıldığı, aynı Kanunun 136/1. maddesinde, 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası verileceğinin açıkça düzenlendiği dikkate alındığında, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan aynı Kanunun 154. maddesinde, meslekten çıkarma cezası verilen avukatların işten yasaklanmalarının zorunlu olduğu hükme bağlandığından davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından davacının tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmesi işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: … K: … sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Meslekten çıkarma cezasına konu fiilin müvekkili adına yürüttüğü icra takibinde tahsil ettiği parayı müvekkiline iade etmediği iddiasına ilişkin olduğu, bahsi geçen paranın kendisine borcu bulunması sebebiyle müvekkilinin muvafakati ile uhdesinde kaldığı, bu konuda göstermiş olduğu tanıkların yargılama aşamasında dinlenmediği, disiplin yargılamasının duruşmalı icra edilmediği, disiplin cezası açısından şikayet ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin dolduğu, İdare Mahkemesince bu hususlar dikkate alınmadan karar verildiği ileri sürülmektedir.

... BAKANLIĞININ SAVUNMASI: Temyize konu kararın bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

... SAVUNMASI: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a bendine giren suçlardan olduğu bu nedenle aynı Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası gerektirdiği, yine Kanunun 154/1. maddesi gereği meslekten çıkarma cezası gerektiren durumlarda tedbiren işten yasaklama kararı verilmesinin zorunlu olduğu, Kanunun 159/3. maddesi uyarınca disiplin cezası gerektiren eylem aynı zamanda suç teşkil ediyorsa suç için Kanunda öngörülen daha uzun ceza zamanaşımı süresinin uygulanacağı, ceza yargılamasına konu eylem tarihi itibariyle Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca zamanaşımına uğradığının kabulü mümkün bulunmadığından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

... BAROSU BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Müşteki …, Antalya Barosu'na verdiği 06/07/2007 tarihli şikayet dilekçesiyle, borçlu …'den olan 15.000,00 TL bedelli iki adet bono alacağını tahsil etmek üzere … Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numaralı vekaletnamesiyle Av. …'e vekaletname verdiğini, vekili olan avukatın … İcra Müdürlüğü'nün … esasına kayıtlı olarak borçlu hakkında faizi ile birlikte 17.812,00 TL alacağın tahsili amacıyla başlattığı icra takibinde alacağa mahsuben 17.000,00 TL'yi borçlunun eşinden haricen tahsil ederek 09/04/2007 tarihinde icra takibinden feragat ettiği halde tahsil ettiği parayı kendisine vermeyerek uhdesinde tuttuğunu, borçlunun parayı ödediğini kendisine söylemesi üzerine şikayetli avukatın ödeme olgusunu önce inkar edip daha sonra kabul ederek kendisine 15.000,00 TL bedelli senet verdiğini, borcun 7.500 TL'sini ödediği halde kalan kısmın vadesinde ödenmemesi üzerine bu defa şikayetli avukat aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün … sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını belirterek görevini kötüye kullanan avukattan şikayetçi olduğunu bildirmiştir.
Bunun üzerine Antalya Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı avukat hakkında önce disiplin soruşturması, akabinde … tarih ve … sayılı karar ile de disiplin kovuşturması açılmasına karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 05/01/2009 tarihli Olur'u ile aynı eylem sebebiyle davacı avukat hakkında kovuşturma izni verilmiştir.

HUKUKİ SÜREÇ:
… Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E: … K: … sayılı kararıyla, sanığın tahsil ettiği parayı uhdesinde tutup yakınana vermeyerek üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle neticeten 10 ay hapis ve 3320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, katılanın zararını karşılamamış olması dikkate alınarak koşulları oluşmadığından Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın sabıkasız oluşu dikkate alınarak hükmedilecek cezanın Türk Ceza Kanunu'nun 51/1. maddesi uyarınca koşulsuz olarak ertelenmesine karar verilmiş, bu karar ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E: … K: … sayılı kararıyla düzeltilerek onanmış ve aynı tarihte kesinleşmiştir.
Davacı avukat 15/07/2015 tarihli dilekçesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E: … K: … sayılı ek kararı ile talebin reddine karar verilmiş, karara yapılan itiraz üzerine … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve … D.İş sayılı kararıyla itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Belirtilen yargısal safahat sonucu Antalya Barosu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E: … K: .. sayılı kararıyla, şikayetli avukat hakkında verilen mahkumiyet kararı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu olup, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan avukatlık mesleğine kabulde engel suçlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 134 ve 135/5. maddeleri gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Karara yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E: … K: …. sayılı kararıyla itirazın reddi ile meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararın onanmasına, şikayetli avukatın Avukatlık Kanunu'nun 154. maddesi gereği tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Davacı tarafından dosyaya sunulan 13/03/2020 havale tarihli ek beyan dilekçesiyle, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı ek kararı ile hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verildiği, bu kararın 10/03/2020 tarihinde kesinleştiği belirtilerek meslekten çıkarılmasına neden olan mahkumiyet hükmü tüm neticeleriyle birlikte ortadan kaldırıldığından dava konusu disiplin kurulu kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
a) (Değişik bend: 23.01.2008 - 5728 s.k/ madde 326) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; 2. fıkrasında, "Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler."; "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının 5. bendinde, "Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır."; "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır."; "Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri" başlıklı 140. maddesinin 2. fıkrasında, "Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir."; "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddesinde, "Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen (...) avukatların işten yasaklanmaları zorunludur. Yukarıdaki fıkrada belirtilen işten yasaklanma sebeplerinin meydana gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin kurulunca haklarında işten yasaklama kararı verilmeyen avukatlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun doğrudan vereceği kararla işten yasaklanırlar."; "Kovuşturma ve ceza zamanaşımı" başlıklı 159. maddesinin 3. fıkrasında, "Disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir suç teşkil ediyor ve bu suç için kanun daha uzun bir zamanaşımı süresi koymuş bulunuyorsa, birinci ve ikinci fıkralardaki süreler yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır." hükümlerine yer verilmiştir.
24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Uzlaştırma" başlıklı 253. maddesinde yapılan değişiklikle "güveni kötüye kullanma" suçu uzlaştırma prosedürüne tabi tutulan suçlar arasına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarılma ve 153. maddesi gereğince de işten yasaklanma işleminin sebep unsurunu aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyet ve bu mahkumiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.
Buna göre, meslekten çıkarılma ve işten yasaklanma işleminin dayanağı … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı mahkumiyet kararı olması nedeniyle söz konusu kararın hukuki varlığını ve geçerliliğini sürdürmesi önem arzetmektedir.
İlgilinin meslekten çıkarılması işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.
Olayda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişiklik üzerine davacı hakkında güveni kötüye kullanma suçu sebebiyle verilen mahkumiyet hükmünün infazının ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı ek kararı ile durdurulduğu, uzlaştırma hükümlerinin uygulanması için dosyanın Uzlaştırma Bürosu'na gönderilmesine karar verildiği, bilahare uzlaşmanın gerçekleştiğine ilişkin 16/01/2020 tarihli uzlaştırma raporunun ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesi üzerine dosyanın yeniden ele alınarak incelendiği, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla sanık hakkındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesine getirilen değişiklik nedeniyle uzlaşma kapsamında kaldığı ve taraflar arasında uzlaşma sağlanmış olduğundan Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu kararın da 10/03/2020 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü; 3. fıkrasında ise, "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartlarının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde davanın düşmesine karar verilir. (...)" hükmüne, "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesinde ise, "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir. Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. (...)" hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesine getirilen değişiklik üzerine yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmede, güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamında kalması ve taraflar arasında uzlaşma sağlanması sebebiyle davacı hakkında kamu davasının düşmesine karar verilmesi karşısında, ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmesine engel bir mahkumiyet hükmünün varlığından söz etme olanağı kalmamıştır.
Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, kamu davasının düşmesine dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin tesis edildiği tarihte sebep unsuru yönünden hukuka uygun işlemin hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, değinilen yeni hukuki durum değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/12/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinde yer alan nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.