Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalı firmada 10.09.1994 tarihinde depo işçisi olarak işe başlayıp forklift kullanma belgesini aldıktan sonra da forklift operatörü olarak çalışmaya devam ettiğini, 21.11.2013 tarihinde iş akdinin şirketin tütün imalatı işine son verdiği ve imalat işlerinin bundan sonra salt bu amaçla kurulmuş bir şirkete fatura karşılığı yaptırılacak olması, artık imalat işinin şirket bünyesinde yapılmayacağından .... İlçesinde kurulan ve müşteri tütününün onlardan gelecek taleplere göre işleneceği bu şirkette kendisi gibi işçilere ihtiyaç duyulabileceğinden talep etmesi halinde MEVSİMLİK işçi olarak ve kurulan bu şirketin belirleyeceği ücret seviyesinden işbaşı yapma imkanının bulunduğu belirtilerek, işletmenin kapanması gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiği, davalı şirket ile ...."nin bir araya gelerek ... adı altında daha donanımlı ve modern bir şirket kurulduğunu,iş akdi feshedilen yaklaşık 250 işçinin bu şirkette çalışmaya devam ettiğini, davacının iş sözleşmesinin feshinde hangi objektif kriterin esas alındığının bildirilmediği ve davacıya mevsimlik işçi olarak çalışma teklif edilmesinin de yüksek ücret alan işçilerin iş akitlerinin feshedilerek daha az ücretle çalışmalarının sağlanması düşüncesi olduğunu, bu nedenlerle feshin geçersizliği ile işe iade kararı verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş akdinin 21.11.2013 tarihinde şirket yönetim kurulunun 02.10.2013 tarihinde aldığı işletmesel karar sonucu üretim işine son verildiğinden yaklaşık 320 işçinin iş akdinin feshedilmiş bulunduğunu, müvekkili şirkette tüm çalışanlarına başka bir sermaye şirketinde iş teklif edilmesinin fesih sonrası vakıalar olduğunu, davalı şirketin fesihten önce .... ile ... Isimli bir başka şirketi kurması iddiasının gerçek olmadığını, şirketin imalat işinden tamamen çekilmesinden sonra müşterileri adına satın aldığı tütünü henüz kuruluş aşamasında olan ...isimli şirkette işleme kararı aldığını, fesih tarihinde herhangi bir ortaklığı bulunmamasına rağmen tütününü gelecekte de işletmeyi garanti altına alabilmek adına bu şirketin bir kısım hissesine talip olduklarını 2013 Aralık Ayında Rekabet Kurumuna bildirdiklerini, bu şirketin hem davalı şirket ve hem de ... şirketi tütünlerini fatura karşılığı işlediğini, fesihten sonra işçilerine karşı bir sorumluluğu bulunmamasına rağmen ... firmasından aldığı söz gereği sendika ile yapılan toplu işçi çıkartma görüşmelerinde iyiniyetli olarak bu hususun da tutanağa yazıldığını, bu tutanağın bağlayıcı yönü olmayıp ... de sendikanın yetkili bulunmadığını, davacının iddiasına göre davalı şirketin sadece 7 işçiyi işten çıkartmak veya düşük ücretle çalıştırmak için fabrikasını satıp, boş olarak tutmasının mantıklı olmadığını, işten çıkarılan işçilere yeni kurulan ortağı oldukları dava dışı ... de mevsimlik işçi olarak çalışma dışında bir teklif sunamadıklarını, davacının ise bu teklifi kabul etmediğini, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı şirketin aldığı işletmesel karar sonucu üretim sürecinden çıkarak sadece tütün ticaretine devam ettiği, davalı şirketin müşterilerden topladığı tütünlerin depolanma ve işlenme faaliyetinin ise ..."daki .... firmasınca gerçekleştirildiği, işletme tesisinin kapatıldığı hususunun gerek işyerindeki örgütlü sendikaya gerekse ..."na da bildirildiği, emsal dosyalarda yapılan keşifte davalı şirketin ...deki fabrikasında üretim faaliyetinin olmadığının da tespit edildiği, ..."deki fabrika depolarının ... firmasına belli bir bedel karşılığı kiralandığı, talep olursa başka firmalara da kiralanacağının ifade edildiği, işverence yapılan fesihten sonra bu işler kapsamında yeni bir işçinin de işe alınmadığı, yine ...deki davalı şirketin depolarından ..."daki ... firmasına işleme tesisine nakil işlemlerinin de ... firmasının elemanlarınca yapıldığının tespit edildiği sonuçta davalı şirketin üretim ve depolama işlerinden çekilmesi ve bunu başka bir şirket vasıtası ile yaptırması sebebiyle istihdam edebileceği başka bir kadro bulunmadığından feshin son çare ilkesinin gözetilmediğinden de söz edilemeyeceği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa"nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu"nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu"nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu"nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu"nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanunu"nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa"nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davalı şirketçe 02.10.2013 tarihinde; "Şirketin tütün satınalma, işleme ve müşterilere yapılan satış işinde fabrikadaki makinaların oldukça eski olması, yeni sistem makinalara ihtiyaç duyulması, ayrıca tütün satışında son yıllarda çok önemli yabancı maddelerin tütünden ayıklanmasının daha ileri teknoloji gerektirmesi ve mevcut fabrikamızın bu ihtiyaçlara cevap veremez durumda olması, bununla birlikte söz konusu ihtiyaçlara cevap verebilecek değişikliklerin gerçekleştirilebilmesi için, yüksek miktarda yatırım yapılması gerektiğinden hareketle;
1- İşletmede ticari faaliyet konusu olan ham tütünün müşteri talepleri doğrultusunda işlenmesi işine karar tarihi itibariyle tamamen son verilmesine,
2- İşyerinde tütünün işlenmesi işiyle ilgili olarak çalışan, mevsimlik imalat işçilerinin, mevsimlik ve daimi depo işçilerinin, mevsimlik ve daimi teknik personelin, üretim ve depo ile bağlantılı işlerde çalışan daimi ve mevsimlik personelin tümünün iş sözleşmelerinin şirketimizin faaliyet konusu olan "tütün işlenmesine son verilmesi" nedeniyle feshedilmesine, fesih sebebiyle çalışanların yasal haklarının ödenmesine,
3-Fesih ve imalata son verilmesiyle ilgili gerekli kurumlara toplu işçi çıkış müracaatlarının yapılamasının sağlanmasına, müracaatı takip eden bir ayın sonundan başlamak üzere 31.12.2013 tarihine kadar fesih işlemlerinin tamamlanmasına,
4- Karar tarihinden itibaren işlenmesi planlanan ve müşteri adına satın alınan tütünün, salt tütün işlemek amacıyla ve son teknoloji ile kurulmakta olan bir anonim şirket bünyesinde yaptırılmasına,
5- Kurulma aşamasında bulunan bu anonim şirketin kurulmasını takiben yapılan sözlü mutabakat gereğince hisselerinin bir kısmının bedel ödenmek suretiyle satın alınmasına,
6-İhtiyaç fazlası mevcut taşınmazların ve ve teknolojinin gerisinde kalan tütn işleme makinelerinin satılmasına,
7- Kurulmasını takiben hisseleri satın alınmak suretiyle ortak olunacak anonim şirkete müşteri talepleri doğrultusunda satın alınan tütünün fatura karşılığı işletilerek imal edilmesine ve şirket karlılığı gözetilerek satışına,
8- Kurulacak ve faaliyete geçecek şirketimizin de tütününü işleyecek olan hisselerinin bir kısmı satın alınacak olan anonim şirkette,
a) iş sözleşmesi feshedilen tüm mevsimlik imalat ve tüm mevsimlik depo işçilerimize,
b) Daimi depo, teknik ve "üretimle depolama" ile ilgili işlerde çalışan personelimizin ise kurulmakta olan şirket tarafından ihtiyaca göre belirlenecek kısmına iş teklif edilmesine, oybirliğiyle 02.10.2013 tarihinde karar verilmiştir." şeklinde karar alınmıştır.
Dosya kapsamından davalı şirketin yapısal değişikliğe giderek faaliyet alanının sadece tütün satımı olarak belirlendiği, davalı şirketin faaliyetlerinden olan tütün işleme, depolama, işlerinin ise dava dışı .... ile ortak olarak kurulan dava dışı .... unvanlı şirket tarafından yürütülmesine karar verildiği, bunun için .... ile davalı şirketin hedef şirkette (...) bir kısım hisselerin satın alınması ve bu sayede hedef şirkette bir ortak girişim oluşturduklarının Rekabet Kurumu yazısından anlaşıldığı, dava dışı ... unvanlı şirketin ... şirketi ile aynı ortak alanı kullandığı ve aynı adreste faaliyet gösterdiği, organik bağı olduğu ve hisselerinin % 50 sine tekabül eden kısmının davalı şirkete devredildiği, fesihten önce davacıya yapılan bir iş teklifi bulunmadığı, 21.11.2013 tarihinde yapılan fesih bildirimi ile birlikte davacıya yönetim kurulu kararlarında da belirtildiği üzere davalı şirketin ortağı olduğu dava dışı ..."de mevsimlik işçi olarak çalışmasının teklif edildiği, davacının ise işe bu şekilde çalışmayı kabul etmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen ilke kararı, yönetim kurulu kararları, fesih ve yapılan iş teklifi birlikte değerlendirildiğinde, önce iş akdini fesheden ve sonra işçiye ortağı olduğu şirkette mevsimlik işçi olarak çalışmasını teklif eden davalı şirketin asıl amacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiyi mevsimlik işçi olarak çalıştırmak veya kanuni ve yasal, TİS v.b yükümlerinden kurtulmak olduğu anlaşılmış olup davacının bu nedenle işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddi hatalı olmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL"nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 213,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ye göre 1.800.00 TL. Avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine
9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 20.01.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.