Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 10.04.2015
Sayısı : 123-101

Sanık ..."ın, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK"nun 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nun 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan 2911 sayılı Kanunun 33/1 ve TCK"nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme suçundan 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve TCK"nun 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 15/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nun 62 ile 52/2. maddeleri gereğince 7 ay 15 gün hapis ve 600 TL adli para, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan TCK"nun 174/1, 3713 sayılı Kanunun 5/2, TCK"nun 62 ile 52/2. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis ve 2.500 TL adli para, 03.07.2013 ve 09.10.2013 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/2 ve TCK"nun 62. maddeleri gereğince iki kez 10 ay hapis, 03.07.2013 ve 09.10.2013 tarihli görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK"nun 265/1-3, 3713 sayılı Kanunun 5 ve TCK"nun 62. maddeleri gereğince iki kez 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçları yönünden TCK"nun 52/4. maddesi gereğince taksitlendirmeye, tüm suçlar yönünden TCK"nun 53, 54, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba, 28.10.2012 ve 14.02.2014 tarihli görevi yaptırmamak için direnme suçlarından ise beraatine ilişkin Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2015 gün ve 123-101 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 04.11.2015 gün ve 5482-3717 sayı ile;
"...İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile hükmü veren hâkimler kurulundaki hâkim ..."in karı-koca oldukları, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesi hükmüne göre; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımların, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK"nun 22. maddesinde de mani bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK"nun 308/1. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.01.2016 gün ve 192632 sayı ile;
“...Sanık hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin Cumhuriyet savcısı Zekeriya Görenez tarafından düzenlendiği, düzenlenen iddianamenin Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi olunduğu, sanık hakkında hükmü veren mahkeme heyetinde iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı Zekeriya Görenez"in eşi olduğu anlaşılan Hâkim ..."in de bulunduğu somut olayda; uyuşmazlık konusu bu durumun hükme katılan hâkim bakımından davaya bakma kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkindir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu"nun 46/1. maddesi "Karı - koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmünü,
5271 sayılı CMK"nun 22. maddesi;
"(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz" hükümlerini içermektedir.
Görüldüğü üzere hâkimin davaya bakamayacağı hâlleri düzenleyen CMK"nun 22. maddesinde, hâkimin davaya bakmasına mani olan akrabalık ilişkisinin "sanık", "mağdur" ve "şüpheli" ile olması gerektiği, bunun dışındaki akrabalık hâllerinin hâkimin davaya bakmasına engel olmadığı görülmektedir. 2802 sayılı Kanunun 46/1. maddesinde düzenlenen hâl, ancak karı-koca ile ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin dairesini oluşturan hâkimler heyetinin bir üyesi olmalarına engel teşkil edecek bir düzenleme niteliğindedir. Bu düzenleme en geniş hâli ile yorumlandığında, 2802 sayılı Kanunun 46/1. maddesinde yazılı yakınlık derecelerindeki kişilerin Cumhuriyet savcısı ve hâkim olarak birlikte duruşmaya çıkmalarına engel bir hâli işaret ettiğinin kabul edilebileceği, ancak somut olaydaki hâlin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 27.04.2016 gün ve 644-2715 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede ve Özel Dairenin 04.11.2015 gün ve 5482-3717 sayılı kararında yer verilmiş ise de; 04.05.2011, 15.02.2013, 19.02.2013 tarihli toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi, görevi yaptırmamak için direnme ve 28.10.2012, 14.02.2014 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik bir temyiz talebinin bulunmadığı anlaşıldığından, inceleme silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, 09.10.2013 tarihli toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi, 03.07.2013 tarihli kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme, 03.07.2013 ve 09.10.2013 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile 28.10.2012 ve 14.02.2014 tarihli görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan beraat hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasının görüldüğü ağır ceza mahkemesi heyetinde diğer eşin üye hâkim sıfatıyla görev yapmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Başlatılan soruşturma sonucunda 18.07.2014 gün ve 335-70 sayılı iddianame ile; sanık ...’ın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, 09.10.2013 tarihli toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi, 03.07.2013 tarihli kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme, 03.07.2013 ve 09.10.2013 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, 28.10.2012, 03.07.2013, 09.10.2013 ve 14.02.2014 tarihli görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın 28.10.2012 ve 14.02.2014 tarihli görevi yaptırmamak için direnme suçlarından beraatine, diğer suçlardan ise mahkûmiyetine karar verildiği,
İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren ağır ceza mahkemesi heyetindeki bir üye hâkimin evli oldukları, yargılama aşamasında davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı, ancak 13.04.2015 tarihli dilekçesiyle hükmü temyiz eden sanık ..."ın, 20.04.2015 tarihli ek temyiz dilekçesinde; iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamaya katılan hâkim ..."in evli olmalarından dolayı adı geçen hâkimin tarafsız olmadığını, hâkimin reddini talep ettiğini, bu hâkimin yargılamaya katılmaması gerektiğini belirterek hakkında verilen cezanın usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürdüğü,
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.
Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.
Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.
Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır”, tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır” şeklinde açıklanmıştır.
Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hakim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.
Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.
Buna göre görev yasakları,
5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;
“(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz” ,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görev yasakları, CMK"nun 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK"nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
Anılan Kanunun “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesinde;
“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK"nun 22 ve 23. maddelerinde düzenlenen hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olduğu hâllerde ret istemleri yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilmekteyken, aynı Kanunun 25. maddesi uyarınca hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi istemlerinin süresi bakımından zaman sınırlaması öngörülmüştür. Buna göre; kovuşturma aşamasında hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, istinafta duruşmalı işlerde Bölge Adliye Mahkemelerinde inceleme raporu açıklanıncaya kadar, diğer hâllerde inceleme başlayıncaya kadar, temyiz yolu davasında duruşma yapılıyorsa Yargıtayca görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre ise; sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilecektir. Kanun koyucu, bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması koşulunu öngörmüştür (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 241).
Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi olup CMK"nun "Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesinde;
"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.
(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.
(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir.
Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın kapsamının belirlenmesi bakımından "bir mahkemenin aynı dairesi" ifadesinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası; "Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere "bir mahkemenin aynı dairesi" ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir.
Buna göre, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir.
Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir.
Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.
Yukarıda değinildiği üzere CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.
Aynı Kanunun 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu nedenle 5271 sayılı CMK"nun konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK"nın, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun, kanuna muhalefet hâllerinden "mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması"na ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmaması hâlinde, CMK"nun 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği, suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanunun 170. maddesi uyarınca iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür.
Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi;
"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
..." biçiminde hüküm altına alınarak mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hâkimin, eşi olan Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine yargılama yapıp karar veren ağır ceza mahkemesi heyetine dahil olduğu olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasının görüldüğü ağır ceza mahkemesinde, diğer eşin yargılama yapan ve karar veren heyete üye hâkim sıfatıyla dahil olmasının CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, sanık tarafından, yerel mahkemede sorgusuna başlandığı veya duruşmanın bitirildiği tarihe kadar hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, yine eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapmalarının söz konusu olmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davanın görüldüğü ağır ceza mahkemesi heyetinde, diğer eşin üye hâkim sıfatıyla yargılamaya ve hükme katılmasının, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği, bu nedenle Özel Dairenin uyuşmazlığa konu bozma nedeninin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın hükümlerin esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.11.2015 tarih ve 5482-3717 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.