Taraflar arasında görülen davada;Davacı, 1 parsel sayılı taşınmazda inşa edilen çekme kata isabet eden 11/100 payı yüklenici dava dışı A.’den satın aldığını, ancak daireye davalının haklı ve geçerli bir hukuki sebebe dayanmaksızın müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taşınmazın murisi E.Ş.’a ait olduğunu, yüklenicinin açmış olduğu elatmanın önlenmesi davasının reddedildiğini ve kesinleştiğini, fuzuli şagil durumunda olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının pay satın aldığı yüklenicinin, davalının murisi ve davalı hakkında açmış olduğu davanın reddedilerek kesinleştiği, bu davada verilen kararın davacı için de kesin hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 1 parsel sayılı taşınmazın arsa vasfı ile tapuda kayıtlı olduğu, taşınmazda davacı H.’un ve davalının murisinin paydaş olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, Dava konusu bölümün, kaçak olarak inşa edilmiş olması, imar mevzuatını ilgilendirir. Çekişme konusu taşınmazın paydaşlarının, taşınmazın bütünleyici parçası haline gelen binadaki paydaşlıktan kaynaklanan haklarını bertaraf etmez. Bununla birlikte, yüklenicinin arsa maliki aleyhine açtığı davada çekişmeli bölümün kat karşılığı inşaat sözleşmesi açısından hukuksal durumu ve konumu tartışılmış olup, o nedenle eldeki dava için kesin hüküm teşkil etmesi mümkün değildir.
Öte yandan, dosyada mevcut, 04.05.2009 tarihli karşılık yazıda, çekişmeli taşınmazla ilgili olarak yeni bir imar durumunun benimsendiği de anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne vark i, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve soruşturma yapılması, bu arada sözü edilen 04.05.2009 tarihli karşılık yazının da nazara alınarak, yeni imar durumu muvacehesinde değerlendirme yapılmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün, açıklanan nedenlerle HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,1.3.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
