Tehdit suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın mahkumiyetine dair, Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23/11/2016 gün ve 2016/ 501 esas, 2016/588 Karar sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 06/12/2017 gün ve 2017/1106 esas, 2017/27042 karar sayılı kararıyla;
Bozma üzerine yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-06.12.2006 tarihli ilk hükümde sanığa verilen hapis cezasının ertelendiği, bu hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, hükmün bozulmasından sonra kurulan kararda aleyhe bozma yasağı gereğince kazanılmış hak gözetilmeden, hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,
2-Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 günü, Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, karar verilmiştir.
I-İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/01/2018 gün ve 4-2017/2179 sayılı yazısı ile;
İtiraza konu uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının karar verilmesi sonrasında, sanığın denetim süresi içinde yeniden suç işlemesi üzerine, sanık hakkında hüküm açıklanırken, sanık hakkında önceden verilen 1 Yıl 8 Ay Hapis cezasına ilişkin hükümlülüğün TCK 51/1 maddesince ertelenmesine karar verilmesinin kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığına ilişkindir
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme müessesesinin ayrı ayrı ele alınıp incelenmesi gerekmektedir.
Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tecrüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK"nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca tereddüzsüz kabul edilegelmiştir.
Bunun dışında, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin üç kuruma yer verilmiş olup, bunlar sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının kural olarak kısa süreli olması halinde 50. madde uyarınca seçenek yaptırım olarak adli para cezasına veya tedbire dönüştürülmesi, taksirli suçlara özgü olarak da, uzun süreli de olsa seçenek yaptırım olarak adli para cezasına çevrilmesi ve çocuklar ile altmışbeş yaşını doldurmuş kişiler hakkındaki hükümler saklı kalmak koşuluyla, hükmolunan iki yıla kadar hapis cezalarının 51. madde uyarınca ertelenmesidir. Görüldüğü gibi 5237 sayılı Yasada, paraya çevirme, tedbire dönüştürme ve erteleme şeklinde üç atıfet müessesi kabul edilmiş ve ancak sanık hakkında bu atıfet müesseselerinden yalnızca birinin uygulanabileceği hüküm altına alınmış, bu kapsamda erteleme yalnızca hapis cezaları için kabul edilmiş, hükmolunan cezanın adli para cezasına veya tedbire çevrilmesi halinde erteleme olanağı ortadan kaldırılmış, bu şekilde bir taraftan cezanın sanığın ilerideki yaşamı üzerindeki olası etkileri azaltılmaya çalışılırken, diğer taraftan da cezaların caydırıcılığı ilkesi hayata geçirilmiştir.
Ertelemede hakim olan düşünce fail hakkındaki cezanın infazından belirli bir süre içinde göstereceği iyi hal sonucunda vazgeçilmesidir fail hakkındaki cezanın infazından kendi gayretleri ve iyiniyetli davranışları ile engel olmaya çalışmaktadır. Erteleme kurumunda failin deneme süresi içinde, iyi halli olarak yaşamanı sürdürdüğü ve işlediği suçtan duyduğu pişmanlık sonucunda kendi nefsini ıslah ettiği kanaatiyle hakaret edildiği bu şekilde cezası infaz edilmeden kendi durumunu düzeltmiş olabileceği kabul edilmiştir.
5327 sayılı TCK 51 maddesinde yapılan düzenlemeyle, fail hakında sadece hapis cezası açısından erteleme müessesesi kabul edilmiş ve erteleme şartlı bır af olmaktan çıkarılmış ve bir ceza infaz kurumu haline getirilmiştir.
Ancak yeni sistemde, ertelemeyi bir infaz kurumu olarak düzenleyen Yasa koyucu, bu düzenlemenin doğurabileceği olumsuz sonuçları ortadan kaldırmak için, yeni müesseselere ihtiyaç duymuş, kamu davasının mecburiliği ilkesini, 5271 sayılı CYY’nın 171. maddesi ile yumuşatmak suretiyle, etkin pişmanlık veya şahsi cezasızlık nedenlerinin bulunması halinde, soruşturma aşamasında, C.Savcısına kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilme, kovuşturma aşamasında ise yargılama yapan mahkemeye koşulların bulunması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilme olanağı tanınmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın
.174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddeye 6545 sayılı Kanunla "denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" hükmü eklenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiş olup bunun sonucunda mağdurun zararının karşılanması ve toplum barışının sağlanması ve kişinin kendini ıslah etmesi bakımından belirlenen bir deneme süresi verilmesi, bireyin cezalandırılmasından daha fazla olumlu bir etki yaratacağı kabul edilmektedir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25, 03.02.2009 gün ve 250-13 ile 29.09.2009 gün ve 130-213 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki halden birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Buna göre, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi halinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hüküm açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi çerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya re"sen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK"nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise, bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK"nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi halinde mahkemece açıklanacak hükümde, “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurmalı, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yaparak yetinilmemelidir.
5271 sayılı CMK’nun 231/11. madde ve fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmü ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer
verilmiştir. Buna göre, mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması halinde hükmü aynen açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için daha önce verilen hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle yeniden verilen hükümde ceza miktarı ve türü itibariyle "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı uygulanması gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasına karar verilmesi ve sonrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması halinde uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır.
İlk hüküm aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir.
Ancak 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince sanığın deneme süresi içinde yeniden bir suç işlemesi halinde, hakkında önceden verilen hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının uygulanma olanağına bir istisna getirmek gerekmektedir.
Şöyleki, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında TCK 51/1 maddesinde yer alan erteleme hükmü bir atıfet müessesesi olarak kabul edilmiş bir infaz kurumu olarak düzenlenmiştir. Hükümlü deneme süresi içinde iyi halli olarak bulunduğu ve bir suç işlemediği takdirde, cezasının infaz edilmiş sayılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık 5271 sayılı C.M.K"nun 231/5 maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükmün failin, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu ortaya koymaktadır her iki müessesede benzer nitelik taşımaktadır. Hükümlü kendi davranışları ve çabaları sonucunda cezasından kurtulmakta ayrıca mağdurla ve devletle olan zarar ilişkini de sonlandırarak bir sonuca ulaşmaktadır.
Bu itibarla sanık hakkında yeni bir suç işlemesi nedeniyle açıklanan hükümde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmemesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ve değerlendirmeler çerçevesinde;
Maddi olayda, müşteki ve sanığın terminalde Trafik noktasından sıra alma yüzünden aralarında tartıştıkları,sanığın bu tartışma sırada ele geçirilemeyen bir bıçakla müştekiyi ölümle tehdit ettiği anlaşıldığından sanık hakkında TCK 106/2-a, 29, 62 md 5 Hapis ve TCK 51/1 maddesince verilen erteleme kararının Yargıtay 4 Ceza Dairesinin, 28/04/2009 tarih ve
2009/7113 Esas ve 2009/7965 Karar sayılı ilamıyla. Mahkemece sanık hakkında C.M.K"nun 231/5 maddesinde yazılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının tartışılmasının zorunlu olduğu kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verildiği,
Kırıkkale 1 Asliye Ceza Mahkemesinin, 13/10/2009 tarih ve 2009/349 Esas ve 2009/579 Karar sayılı ilamıyla, bozma ilamı doğrultusunda sanık hakkında TCK 106/2-a, 29, 62 md 5 Ay Hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararının, C.M.K"nun 231/5 maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın 5 Yıllık deneme süresi içinde, 6136 sayılı kanuna aykırılık suçunu işlediği ve Kırıkkale 3 Asliye Ceza Mahkemesinin 30/04/2014 tarih ve 2014/96 Esas ve 2014/213 Karar sayılı ilamıyla, 6136 sk 13/1, 62 md 10 Ay Hapis 500 TL Adpc ile mahkumiyetine karar verildiği ve kesinleştiği
Sanık hakkında Kırıkkale 1 Asliye Ceza Mahkemesine yapılan ihbar sonrasında mahkemesince 06/11/2014 tarih ve 2014/302 Esas sayılı ilamıyla, sanık hakkında verilen 13/10/2009 tarih ve 2009/349 Esas ve 2009/579 Karar sayılı ilamıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklandığı,
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 05/04/2016 tarih ve 2016/3523 Esas ve 2016/6438 Karar sayılı ilamıyla, sanık hakkında C.M.K"nun 230. Maddesinde yazılı hususlar gözetilerek yeniden hüküm kurularak hükmün açıklanmasının gerektiği ayrıca TCK 53/1-b maddesinin iptal edildiğinin gözetilmesi gerektiği nedenle, hükmün bozulmasına karar verildiği,
Bozma ilamı doğrultusunda, Kırıkkale 1 Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 23/11/2016 tarih ve 2016/501 Esas ve 2016/588 Karar sayılı ilamıyla, silahla tehdit suçundan TCK 106/2-a, 29, 62 md 5 Ay Hapis ve TCK 53/1 maddesince cezalandırılmasına karar verildiği,
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle yapılan temyiz incelemesince, Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 06/12/2017 tarih ve 2017/1106 Esas ve 2017/27042 Karar sayılı ilamıyla,
1-06.12.2006 tarihli ilk hükümde sanığa verilen hapis cezasının ertelendiği, bu hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, hükmün bozulmasından sonra kurulan kararda aleyhe bozma yasağı gereğince kazanılmış hak gözetilmeden, hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,
2-Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 günü, Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, gözetilerek hükmün bozulmasına karar verildiği,
Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 06/12/2017 tarih ve 2017/1106 Esas ve 2017/27042 K sayılı bozma ilamının hukuka aykırı nitelikte olduğu ve sanık hakkında açıklanan silahla tehdit suçundan mahkumiyet kararı kurulurken, ilk hükümdeki erteleme kararının, 1412 sayılı C.Y.Yasasınnı 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturmayacağı ve sanıkla ilgili ilk hükümde TCK 51/1 maddesince verilen erteleme kararının uygulanmasına yönelik, bozma kararının sanığa çifte atıfet sağladığı sanığa verilen deneme süresi içinde yeniden suç işlediği halde, sanık hakkında ilk hükümde verilen erteleme kararının C.M.K"nun 326/son fıkrasınca kazanılmış hak olarak gözetilerek yeniden deneme süresi verilmesi, ceza adaleti ve hakkaniyet ölçüsünde hukuka aykırı nitelikte bulunduğu, kabul edilmelidir.
Sanık ... hakkında, Kırıkkale 1 Asliye Ceza Mahkemesinin 23/11/2016 tarih ve 2016/501 Esas ve 2016/588 Karar sayılı ilamıyla verilen mahkumiyet kararının, Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının, kapsam ve içerik itibariyle infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğine ilişkin eleştiri yapılması suretiyle hükmün onanmasına karar verilmesi istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir.
SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre,
1- İtirazımızın KABULÜNE,
2- Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 06/12/2017 tarih ve 2017/1106 Esas ve 2017/27042 K sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Kırıkkale 1 Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda hüküm açıklanan 23/11/2016 tarih ve 2016/501 Esas ve 2016/588 Karar sayılı ilamıyla verilen mahkumiyet kararının, Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının, kapsam ve içerik itibariyle infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğine ilişkin eleştiri yapılması suretiyle hükmün ONANMASINA,
4-İtirazımız yerinde görülmediği takdirde, dosyanın incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi,
“isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI VE DEĞERLENDİRME:
İtiraz, sanık hakkında hapis cezasının ertelenmesine karar verildikten sonra hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen yasal değişiklik uyarınca hükmün bozulması üzerine mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sanığın denetim süresi içerisinde suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklanırken, bozma öncesinde verilen erteleme kararının, sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğuna ilişkin Dairemizin 06/12/2017 tarihli 1 nolu bozma kararına yöneliktir.
Anayasamızdaki düzenlemelere göre, yasa yoluna başvurma (Anayasa, m. 40/2) ve hak arama ( Anayasa, m.36) anayasal temel haklar arasındadır.
Yasakoyucu da kanun yoluna başvurmayı hak olarak düzenlemiş (5271 sayılı CMK. m 260); ayrıca hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağını (5271 sayılı CMK m. 307/4 ve 283/1. ) kabul etmiştir.
Yasada yer alan ""yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz"" şeklindeki düzenlemede yer alan ""ceza "" kavramının erteleme, adli para cezası ve diğer seçenek yaptırımlara çevirme gibi kararları da kapsadığı Yargıtay"ın tüm daireleri ve Ceza Genel Kurulu"nun yerleşik içtihatları arasında yer almıştır.
Somut olayımız bakımından 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 7 ve 11 fıkraları (11. fıkranın 1. cümlesinde) erteleme kararı verilemeyeceğine yer verilmiş ise de; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önceki kazanılmış hakların CMK"nın 231/7 ve 11. fıkralarının kapsamı dışında kaldığı, evrensel aleyhe bozma yasağının (kazanılmış hak ilkesinin )gereğidir.
Bu nedenle 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesnin 7. fıkrası ve 11.fıkranın 1.cümlesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde ertelemeye yer verilemeyeceği ilkesi, kazanılmış hak oluşturmayan durumlar için kabul edilmiştir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 09.02.2016 tarihli ve 2014/8-71 Esas, 2016/42 sayılı kararında belirtildiği üzere, kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirmeme" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır.İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin açık bir düzenleme mevcut değildir.Yine,kendisine sunulan fırsatı değerlendirmeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranıması nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirmeme "kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir.Ayrıca, ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise,açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması sırasında ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesinin "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gereğince gözetilmesi, anılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına göre atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez.
Diğer yandan; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanması halinde sanığın kazanılmış haklarının kaybedileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.5271 sayılı CMK"nın 231"nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanması halinde erteleme kararının verilememesine ilişkin düzenleme; sanığın kazanılmış hakkı konusunda aleyhe uygulama yapılmasını öngörmemiştir. Söz konusu düzenleme, kazanılmış haklara dokunulmaksızın, sadece hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık hakkında erteleme kararı verilemeyeceğine yer vermektedir. Bir başka deyişle; kazanılmış hak (burada erteleme hususu), 231"nci maddedeki erteleme yasağının istisnasıdır. Aksi uygulama, yukarıda belirttiğimiz Anayasa ve yasa hükümlerinde yer alan hak arama, yasa yoluna başvurma ve aleyhe bozma yasağı gibi temel hukuk ilkelerinin askıya alınması sonucunu doğurur.
III- KARAR
Bu nedenlerle;
Dairemizin 06/12/2017 gün 2017/ 1106 esas, 2017/ 27042 karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 14.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.