Taraflar arasında görülen davada;Davacı, kayden maliki olduğu 538 parsel sayılı taşınmaza komşu parsel maliki davalının taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı, taşınmazını satın aldığı şekli ile kullandığını, iyiniyetli olduğunu, taşkınlık tespit edilir ise temliken tescile veya irtifak hakkı tesise karar verilmesi gerektiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; "Türk Medeni Kanununun 725.maddesinde öngörülen koşulların araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu temliken tescile karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, davanın kabulüne dair verilen ilk karar dairece davalının iyiniyetli olduğunun kabul edildiği, TMK 725. maddesinin öngördüğü diğer koşulların da araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak belediyenin tecavüzlü kısmın diğer parsele eklenmesinde sakınca bulunmadığı yönündeki 25.03.2009 tarihli yazısı gözetilerek temliken tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere,yerin mülkiyetinin taşkın yapı sahibine devredilebilmesi ve onun adına tescil olunabilmesi için yasada öngörülen öteki koşulların yanında bu bölümün ifrazının imar yasası uyarınca da mümkün olması gerekir. İmar yasası kamu yararı ( kamu düzeni ) düşüncesiyle kabul edilmiş olan ve özellikle tarafların arzu ve rızası ile bertaraf edilmeyecek hükümler içeren bir yasadır. Bu niteliği ile ifraz hususunun davanın her aşamasında resen nazara alınması ve belediye encümen kararına dayalı olarak soruşturulup araştırılması zorunludur.
Somut olaya gelince, davacıya ait çekişmeli 538 parsel sayılı taşınmaza taşkın 126 metrekarelik bölümün davalıya ait 528 parsel sayılı taşınmaza eklenmesinde sakınca bulunmadığına ilişkin 25.03.2009 tarihli belediye başkanlığının cevabi yazılarında, ifraz ve birleştirme işleminin encümen kararına dayanıp dayanmadığı belirtilmemiştir. Hemen belirtilmelidir ki, 3194 sayılı İmar Kanununun 15.maddesi hükmü gereğince ifraz veya tevhit işlemlerinin yapılabilmesinde karar mercii olarak görev 5393 Sayılı Yasanın 34.maddesine göre Belediye Encümenine aittir.
Hal böyle olunca,Yukarıda değinilen hususun encümen kararına dayalı açık bir cevabi yazı ile netleştirilmesi, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken değinilen yön üzerinde durulmaksızın yazılı olduğu biçimde karar verilmesi doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.