Davacılar murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 93.954.12 YTL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalı P. Sitesi Yöneticiliğinden alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan P. Sitesi Yöneticiliği vekillerince istenilmesi ve davalılardan P. Sitesi Yöneticiliği vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.11.2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat A. A.ile karşı taraf vekili avukat A.Ç. geldiler. Davalı Kurum adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, işverenle birlikte SSK Başkanlığı aleyhine açılan iş kazası tespit davası 06.07.2004 tarihli duruşmada tefrik edilerek aynı mahkemenin 2004/331E kayıt edilerek yargılaması sonuçlandırıldığı halde tazminat davasının gerekçeli karar başlığında SSK Başkanlığı’nı da davalı olarak gösterilmesi hatalı ise de bu noksanlığın HUMK 459.maddesine gereğince mahallen düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava 18.05.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu 36 yaşında ölen sigortalının “hak sahiplerinin” maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece hak sahibi çocukların maddi zararları sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından maddi tazminat talepleri reddedilmiş, davacı eş H. K. un ise maddi tazminat istemi ile davacı eş ve çocukların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Dava Site yöneticiliği aleyhine açılmış ve Hüküm de gene site yönetimi aleyhine kurulmuştur.
Dava konusu olayın meydana geldiği 16.06.2001 tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın Ek madde 1 başlıklı maddesine göre; “Bu Kanunun 5 inci maddesinin (e) fıkrasında sözü geçen kaloriferli konut kapıcıları ile çalışmasını aynı işverene veya aynı konuta hasreden konut kapıcılarının işvereni konutun maliki veya ortaklarıdır.Konut yöneticisi işveren vekili olup, mali sorumluluklar işverene ait olmak üzere yargı uyuşmazlıklarında ve bu Kanun"un uygulanması bakımından işverenin temsilcisidir."4857 sayılı Yasa ile ise, konut kapıcıları ile ilgili düzenlemelerin yönetmelikle yapılacağı belirlenmiştir. Anılan Yasa"nın verdiği yetkiye dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen ve 3.3.2004 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren konut kapıcıları yönetmeliğinin 4. maddesinde yöneticinin İş Kanunu"nun ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu düzenlenmiştir.
Dava konusu kazanın meydana geldiği sitenin yöneticisininde avukatı aracılığıyla yargılama sırasında temsil edildiği ve savunmalarını bildirdiği görülmektedir.
Bu duruma göre davanın site yöneticisinin avukatının huzurunda görülmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak kat malikleri yerine hüküm altına alınan tazminatlardan yöneticiliğin sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Yapılacak iş sigortalının işvereni konumundaki P. Sitesi Kat Maliklerinin kimliklerini ve arsa paylarını belirlemek ve hüküm altına alınacak tazminatlardan kat maliklerinin sorumlu oldukları gözetilerek karar verilmekten ibarettir.
3-Davacının kapıcı olarak çalıştığı işyerinde olay günü havuz temizliği yaptığı sırada olay mahalline gelen eşinin yardım istemi üzerine çevreden gelenlerce içine düştüğü havuzdan ölü olarak çıkarıldığı, olay anına ilişkin görgü tanığının bulunmadığı ölüm olayının iş kazası sonucu meydana geldiğinin kesinleşmiş mahkeme kararı ile tespit edildiği dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Mahkemece hükme dayanak alınan 18.09.2006 tarihli kusur bilirkişi raporunda işverenin %70, işçinin ise % 30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Dosyanın kusur incelemesine gönderilmeden maddi olayın hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde belirlenmesi gerektiği açıktır. Somut olayda tanıklar sigortalının boğulduğundan söz ederken, hazırlık soruşturması sırasında adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen otopsi raporunda sigortalının ölümünün boğulma değil kalp yetmezliği olduğu belirtildiği görülmektedir. Bu durumda ölüm nedeni hakkında gerektiğinde adli tıp kurumundan rapor alınmak suretiyle ölüm nedeni belirlendikten sonra kusur durumunun incelenmesi gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca da; hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde maddi olay belirlenmeden dosyanın kusur bilirkişi incelemesine gönderilerek, düzenlenen 18.09.2006 tarihli raporun karara esas alınması hatalı olmuştur.
4- Maddi zarar hesabı yapılırken davacıların destek kayıplarının da yeni olgulara göre belirlenmesi gerekir. Dosya içerisindeki 12.04.2007 tarihli hesap raporunda, davacı eş H. K.’un hesap tarihindeki yaşı, çocuk sayısı, içerisinde bulunduğu Sosyal durum itibariyle kendisine verilen %20 evlenme şansının fazla olduğu açık-seçiktir.
5- Davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Kabul edilen ve reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden İhtiyari dava arkadaşlarından her birinin lehine ve aleyhine avukatlık ücreti takdirinin gerektiği dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Mahkemece, hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminatlar üzerinden ihtiyari dava arkadaşlarından her biri lehine, manevi tazminat istemlerinin kısmen reddi nedeniyle ise, ihtiyari dava arkadaşlarından her biri aleyhine reddedilen bölüm üzerinden tarife hükümleri dikkate alınarak ayrı ayrı avukatlık ücreti verilmek gerekirken, kabul ve redde göre tazminatların toplamı üzerinden avukatlık ücreti takdiri hatalı olmuştur.
Mahkemenin, belirtilen maddi ve hukuksal olgular dikkate almadan hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davacı ile davalılardan Pekman Sitesi Yöneticiliği yararına takdir edilen 500.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 20.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
