Taraflar arasındaki davadan dolayı Ayvacık Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 27.12.2006 gün ve 401-272 sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 12.11.2007 gün ve 8457-10790 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı N. T. vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu miktar fazlasının iptali ile hazine adına tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince tapu kayıt miktar fazlası belirlenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 15.11.1991 tarihinde kesinleştiği, davanın ise 24.2.2003 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 15.11.1991 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.
Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re"sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.
Bu durumda; hükümden sonra yürürlüğe giren yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında hak düşürücü süre nedeniyle bir karar verilmesi için karar bozulmalıdır.
Ancak hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü yada yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.
Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.Dava konusu taşınmaza uygulanan tapu kaydının gayri sabit hudutlu olup miktarı ile geçerli olduğu tespit edildiğine göre dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu açıktır.Öyle ise, davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekeceği de şüphesizdir.
Anılan husus, davalının karar düzeltme isteği üzerine bu kez yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından, 5841 Sayılı Yasa hükümleri gözetilmek suretiyle davanın reddi, yargılama giderlerinin davalıya tahsili yönünde bir karar verilmek üzere, davalının karar düzeltme isteğinin HUMK nun 440. maddesi uyarınca KABULÜNE, Dairenin 12.11.2007 tarih 2007/8457 Esas,10790 Karar sayılı onama ilamının ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin 27.12.2006 gün ve 2004/401 Esas, 2006/272 Karar sayılı kararının açıklanan nedenlerle HUMK nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
