Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2022/3890 Esas 2022/10957 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (5 kez), zimmet (5 kez)
HÜKÜM : Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan 4 kez, katılan ...'a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık ve zimmet suçuna ilişkin eylemlerinin zincirleme şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı olan sanık hakkında kooperatife ait daireleri üye olmayan katılanlara tahsis ederek ve tapuya yazı yazarak devrini sağladığı, bu daireler karşılığında elden aldığı paraları kooperatif kayıtlarına geçirmediği iddiasıyla dolandırıcılık ve zimmet suçlarından açılan kamu davasında, her bir katılana yönelik eylemi nedeniyle dolandırıcılık ve kooperatifi zarara uğratması nedeniyle de görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet kararları verilmiş ise de; kooperatif yönetim kurulu başkanı sıfatıyla kooperatif mallarını koruma ve gözetim sorumluluğu bulunan sanığın farklı tarihlerde kooperatif üyesi olmadığını bildiği katılanlardan para alarak dairelerin devrini sağlaması ve aldığı paraları kooperatife gelir olarak kaydetmemesi şeklindeki eylemlerinin kül halinde zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı gözetilmeden, eylemler vasıf yönünden ikiye bölünerek dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması,
Katılan ...'ın kooperatifin dairelerinden birini almak için sanığa ulaşmasından sonra kooperatif üyelerinden birine tahsis edilmiş dairenin sanık tarafından katılana satılması şeklinde sübutu kabul edilen eylemin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı ve hakkında TCK'nın 158/1-h maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun'un 157/1. maddesi uyarınca basit dolandırıcılık suçundan hüküm verilmesi,
Sanığın sübutu kabul edilen katılan ...'a yönelik eyleminin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu olarak değerlendirildiği, 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesine ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve TCK'nın 157/1. maddesi kapsamındaki dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alınmış olması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesi de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık hakkında TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında yer alan görevi kötüye kullanma suçundan da mahkumiyet hükmü kurulduğu, 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251/1. maddesi ile basit yargılama usulünün getirildiği ancak Anayasa Mahkemesinin 16/03/2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14/01/2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 sayılı Kararı ile yargılama aşamasında olup henüz “kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış” dosyalar açısından Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'a 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Yasa'nın 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin "basit yargılama usulü" bakımından iptal edildiği ve bu kararın sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu anlaşılmakla, 4483 sayılı Kanun'un 2/son maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturma iznine tabi olmayan ve CMK'nın 251/1. maddesi kapsamına giren temyize konu TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunda TCK'nın 7/2 ve CMK’nın 251. maddeleri gereğince “Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 26/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.