Taraflar arasında görülen davada; Davacı, dava dışı kişiye olan borcu nedeniyle adına kayıtlı taşınmazının borcuna karşılık alınmasını önlemek amacıyla gayriresmi olarak birlikte yaşadığı davalıya bedelsiz olarak 130 parselde 26 nolu bağımsız bölümünü satış suretiyle devrettiğini, ancak davalının taşınmazını iade etmediğini ileri sürerek kaydın iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iddiasını yazılı delil ile kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 16.2.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat .... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kanıtlanamadığı ve Borçlar Kanununun 31. maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
Dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçimi itibariyle çekişmenin taraf muvazaasından kaynaklandığında kuşku yoktur. Böylesi bur durumda ise Borçlar Kanununun 31. maddesinin uygulama yeri bulunmayacağı tartışmasızdır.Karar gerekçesinde bu hususa yer verilmiş olması doğru değil ise de neticeye etkili görülmemiştir.
Bilindiği üzere;kaynağını 5.2.1947 tarih 20/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme kararından alan taraf muvazaasına dayalı çekişmelerde iddianın mutlak suretle yazılı belge ile kanıtlanması koşuldur.Somut olayda davacı böyle bir belgeye dayanmamış ve yargılama aşamasında da bir belge ibraz etmemiştir.
Ancak, ispat külfeti Türk Medeni Kanununun 6. maddesi gereğince kendisine düşen kimsenin iddiasını yazılı belge ile ispatlayamaması halinde yemin deliline başvurulabilmesi olanaklıdır.
Davacı, ortaya koyduğu delillerin yanısıra " sair delillere" de dayanmıştır.Bu tabir içerisinde yemin delilinin de varlığı bilimsel görüşler ve yargısal uygulamalarla duraksamaya yer bırakmayacak şekilde istikrarlı olarak kabul edilmiştir.
O halde; davacıya , karşı tarafa yemin teklif etme hakkı mahkemece kullandırılmadan sonuca gidilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 16.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.