Taraflar arasında görülen davada; Davacı, miras bırakan babası M.N. C."un 65 ada 30 parsel sayılı taşınmazın bedelini ödeyerek, ticarette karşılaşacağı sorunlar ve mal kaçırma amacıyla davalı olan eşi adına tapuda tescil ettirdiğini, daha sonra murisin bu taşınmaz üzerine 3 katlı bina inşa ettiğini, davalının ev hanımı olup hiçbir gelirinin olmadığını ileri sürerek, binanın muris tarafından yapıldığının tespiti ile mülkiyetin murise aidiyetinin tesciline, tapu kaydının muvazaa nedeniyle iptaliyle payı oranında adına tesciline, olmazsa saklı paya tecavüz miktarının tespiti ile bu bedelin tahsiline karar verlimesi isteminde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tapu iptal ve tescil davasının reddine; tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu üzerinde 3 katlı bina bulunan 65 ada 30 parsel sayılı taşınmazın davalı R. adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, üzerinde bina bulunan arsanın bedelinin miras bırakan tarafından 3. kişiye ödenerek davalı adına sicil kaydının oluşturulduğunu ileri sürmek suretiyle tapu iptal ve tescil olmazsa tenkis isteğiyle eldeki davayı açmıştır.
Gerçekten de, davalıya miras bırakan tarfından bir sicil kaydı devredilmemiş, diğer taraftan arsa bedelinin de miras bırakan tarafından ödendiği kanıtlanamamıştır. O halde, arsa yönünden tenkis hükümlerinin uygulanamayacağı sabittir. Esasen mahkemece de bu olgu gözetilerek arsa yönünden bir tenkis hükmü kurulmamıştır. Diğer taraftan davalıya ait olan arsaya muris tarafından emek ve para sarfetmek suretiyle bina yapıldığı görülmektedir. O halde binanın muris M. N. tarafından yapıldığının tespiti ile yetinilmesi ve binadan kaynaklanan davacının varsa kişisel bir hakkının ayrı bir dava ile talep etme imkanının bulunduğunun göz ardı edilmek suretiyle bina üzerinden tenkis isteğinin kabulü isabetsizdir. Diğer taraftan taşınmaz üzerinde yer alan bina bakımından 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasına göre kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadığına göre, binanın TMK"nun 684. maddesi hükmü gereğince arzın mütemmim cüz"ü olacağı ve arzın mülkiyetine tabi olduğu da tartışmasızdır.
Öyle ise, zemin mülkiyetinden ayrı olarak mülkiyet oluşturacak tarzda yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.