• ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI
• MAĞDURE VE SANIĞIN EVLİ OLMASI
• MAĞDURENİN GÖRÜNÜM İTİBARİYLE 15 YAŞINDAN KÜÇÜK OLDUĞUNUN ANLAŞILAMAMASI
• KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA
• HATA

• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık H.. A.."ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.11.2008 gün ve 2008/181 Esas, 2008/276 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Sanık müdafilerinden Av. N.. Ö.."in vâki duruşmalı inceleme isteminin ceza miktarı itibarıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat takdirine incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
15-18 yaş arasında bulunan sanığın, henüz 15 yaşını bitirmesine az süre kalan mağdure ile kaçtığı ve rızaya dayalı ilişkisinin gerçekleştiği, akabinde de resmî evliliğin vûku bulup, müşterek çocuk sahibi oldukları ve halen de evliliğin devam ettiği olayda, aynı yargılamada hakkında beraat kararı verilen sanığın babası M.. A.."ın soruşturma safhasında Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 24.03.2008 tarihli beyanında mağdureyi 15-16 yaşlarında olarak bildiğini söylemesi, Adli Tıp raporlarında da bazen hormonal gelişim ve beslenme nedeniyle kemik yaş ve görünümünün farklı olacağının belirtilmesi karşısında, sanık hakkında TCK.nın 30. maddesi hükümlerine göre hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak sanığın, mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit edip, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy
Sanıkla mağdure Sakarya ili Ferizli ilçesine bağlı yaklaşık 2350 nüfusa sahip Bakırlı köyünde ikamet etmektedirler.
Sanık mağdureden 2 yıl 6 ay daha büyük olup olaydan 1 yıl önce başlamış arkadaşlıkları bulunmaktadır. Ayrıca sanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmalarında mağdurenin gerçek yaşından büyük göründüğüne veya zannettiğine dair hiçbir beyanda bulunmamıştır. Yargılamayı yapan mahkemenin de tutanaklara yansıyan böyle bir gözlemi bulunmamaktadır.
Mağdure ile aynı köyde yaşayan ve olay tarihine kadar yaklaşık 1 yıl arkadaşlığı bulunan ve aralarında ciddi bir yaş farklılığı olmayan, yaşa yönelik herhangi bir itirazda da bulunmayan sanığın hastane doğumlu olan mağdurenin gerçek yaşının bilmemesinin hayatın olağan akışına ters düşeceği gerekçesi ile mahkûmiyetine dair verilen hükmün onanması gerekirken bozmaya yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.