MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... Yapı İnş. Ltd. Şti. ... İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı aleyhine 15/08/2007 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın TCDD yönünden kısmen kabulüne, diğer davalı yönünden reddine dair verilen 09/06/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Davalılardan TCDD Genel Müdürlüğünün temyizi yönünden:
Dava, ... hızlı tren demiryolu inşaat çalışması sırasında davalılar tarafından izinsiz taş ve moloz dökülerek davacının taşınmazlarının kullanılamaz hale getirildiği iddiasına dayalı eski hale getirme bedeli ile ürün gelir kaybının tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın davalı ... yönünden kısmen kabulüne; diğer davalı şirket yönünden reddine karar verilmiştir. Kararı davalılar temyiz etmişlerdir.
Demiryolu yapım işi davalı idareye kamu yasası uyarınca verilmiş bir görevin gereğidir. Demiryolu yapımı için yapılan çalışmalar kamusal görevin bir uzantısıdır. Bir kamusal görevin kusurlu tertibi, kötü yürütülmesi sonucunda doğan zarar, hukuki nitelikçe hizmet kusurundan doğan zarar niteliği taşımaktadır. 11/02/1959 tarih ve 17/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında belirtildiği üzere bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir tasarruf olduğu gibi bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp o plan ve projeler gereğince iş görmesi de idari kararın neticesi olan bir idari eylemdir. İdari karar ve eylemlerden kaynaklanan zararların gideriminin idari yargı yerinde tam yargı davası olarak görülmesi gerekir.
Davacı kamusal görevin ifası sırasında zarar gördüğünü ileri sürerek ve hizmet kusuruna dayanarak kamu kurumu olan TCDD Genel Müdürlüğüne husumet yönelttiğine göre incelemenin idari yargı yerinde yapılması gerekir. Bu haliyle davalı ... yönünden dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddi gerekir. Anılan yön gözetilmeden bu davalı yönünden davanın esastan incelenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Yargılama ve hüküm ancak davanın tarafları hakkında verilebilir. Yargılama giderleri de hüküm sonuçlarına göre yanların sorumlulukları ile ilgili bulunduğundan, hüküm ile birlikte karara bağlanması gerekir. (29/05/1957 tarih ve 4/16 sayılı İ.B.K.) Bu bağlamda, yargılama giderleri aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ve vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir. (HUMK md. 417/1, md. 423/b.6)
Diğer yandan 4667 sayılı yasanın 77. maddesi ile değiştirilen 1136 sayılı Avukatlık Yasası"nın 164/son maddesindeki düzenlemede; dava sonunda, karar ile tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek olan vekalet ücretinin avukata ait olacağı belirtildiği gibi; bu hükme koşut bir düzenleme de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde "yargı yerlerince avukata ait olacağı belirtildiği gibi; bu hükme koşut bir düzenleme de Avukatlık Ücret Tarifesi"nde "yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti" biçiminde yer almıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere gerek Avukatlık Yasası ve gerekse de yasaya dayalı olarak hazırlanan Avukatlık Ücret Tarifesinde yer alan düzenlemeler, HUMK"nun, davanın taraflarına ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulacağına ilişkin hükümlerini kaldırıcı veya değiştirici nitelikte değildir. Aksine, hükmün ve ayrıntısı niteliğindeki yargılama giderlerinin-ve bu bağlamda vekalet ücretinin-davanın tarafları hakkında kurulması gerekir. Avukatlık Yasası"ndaki "vekalet ücreti avukata aittir." düzenleme hükmü kuran mahkemeye değil, vekil ile vekil edene yönelik bir kuraldır. Açıklanan nedenle de, taraf sıfatı bulunmayan vekil yararına vekalet ücretine hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.
3-Dava konusu eylemi gerçekleştiren davalı müteahhit ... Yapı İnş. Ltd. Şti. olup BK"nun 41. maddesi uyarınca haksız eylemin faili olarak meydana gelen zarardan sorumludur. Bu nedenle davalı ..."nin davalı şirkete yönelik temyizi yerinde olup mahkemenin davalı şirketin eylemlerinden davalılar arasındaki sözleşme uyarınca davalı ... sorumlu olduğundan yüklenici hakkındaki davanın reddine dair verdiği kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davalı ... yararına BOZULMASINA; (3) nolu bentteki bozma nedenine göre davalı ... Yapı İnş. Ltd. Şirketinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden davalılardan ..."nden peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 01/03/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(M)
KARŞI OY YAZISI
3533 sayılı Kanun"un 1. maddesine göre genel, katma ve özel bütçelerle yönetilen daireler ve belediyelerle sermayenin tamamı devlete veya belediyelere yahut özel idarelere ait olan daire ve müesseseler arasında çıkan uyuşmazlıklardan adalet mahkemelerinin görevi içinde bulunan o kanunda yazılı tahkim usulüne göre çözümlenir.
Davacı olan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü, 233 sayılı KHK 2.maddesinin 3. fıkrasına göre "sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu istisadi teşebbüsüdür. Kamu iktisadi teşebbüsleri, müesseseler, bağlı ortaklıklar 233 sayılı KHK ile saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidirler.
Şu durumda davaya hakem sıfatıyla bakılmasının mümkün olmadığı hususu tartışmasız olduğundan dairemiz çoğunluğunun bozma kararının 1 nolu bendine katılmıyorum 01/03/2012