MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.Davalı, davacının devamsızlık yaptığını iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı hakkında devamsızlık tutanaklarının tutulmadığı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini beyan etmiş, davalı davacının devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davacı işçi tarafından feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı bir nedene dayanılmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Ancak, Mahkemece varılan sonuç dosya içeriğiyle örtüşmemektedir. Mahkemece, davacının hizmet süresinin tespiti için açtığı dava ile iş bu davanın birleştirilmesine dair karar verildiği, birleştirilen dosyada dinlenen davalı tanık ve kamu tanıklarının ortak beyanları ile davacının devamsızlık yaptığının sabit olduğu, davacı tanıklarının feshe ilişkin bir bilgilerinin de bulunmadığı görülmüştür. Davacının iddiası, davalı savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının devamsızlık yaptığı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı nedenle feshedildiği anlaşılmış olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde davalıya iadesine, 08.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.