Mahkemesi :İş Mahkemesi


Dava, aksine kurum işleminin iptali ile yaşlılık aylığı beğlanması gerektiğinin tespiti ile iptal edilen sigortalılık süresine dair alınan primlerin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne, karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
31.05.1969 doğumlu davacının 29.06.2012 tarihli tahsis talebine karşılık olarak, davalı kurumca davacının 04.10.2000-28.02.2011 tarihleri ile 30.06.2012-01.05.2015 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki (1479 sayılı Yasa kapsamında) sigortalı sürelerinin geçerli sayılması ile 14.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında davacının hizmet döküm cetveli içeriğinden, işyeri dosyaları gelmediği için ortağı olduğu Limited şirkete ait işyerinden olup olmadığı belirlenemeyen davadışı işyerlerinden 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki hizmet akdine dayalı sigortalılık süreleri ile çakıştığı gerekçesi ile hizmet akdine dayalı olarak geçtiği belirtilen 14.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında aralıklı sürelerin geçersiz sayılması ve tahsis şartları bakımından prim borcunun varlığı nedeniyle tahsis talebinin reddine karar verilmesinden sonra, çakışan sürelerde kurumca geçerliliği kabul edilmeyen 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık sürelerinin geçerli olduğunun tespiti ile 2829 sayılı Yasa hükümleri de dikkate alınarak yaşlılık aylığına müstehak olduğunun tespiti amacıyla eldeki davayı açtığı, mahkemece davacı hakkında 5510 sayılı Yasanın geçici 17’nci maddesinin uygulanma şartlarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de, verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece öncelikle davacının tüm sigortalılık dosyaları getiritilmeli, ayrıca en son 31.03.2005 tarihli prim ödemesine göre davacı hakkında 5510 sayılı Yasanın geçici 17’nci veya 1479 sayılı Yasa’nın Ek 19’uncu maddelerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan 23.04.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Yasanın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 63. maddenin “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. …” hükmü gözetilerek, Kurumdan davacının sigortalılığının anılan yasal düzenleme kapsamına girip girmediği ve durdurulması gereken tarih sorularak ihtilaf konusu dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılık süreleri belirlenerek, varılacak sonuca göre çakışmanın bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir.
Çakışmanın varlığı halinde ise konu, 5510 sayılı Kanunun, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre irdelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. 53’üncü maddede yer alan “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken; 53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanunun yürürlük tarihlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (b) bendinde, 33 üncü maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Her Kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetildiğinde; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan dönemde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki değiştirilen yasal düzenlemenin somut olayda uygulanma yeri bulunmadığı gibi; Kanun koyucu, bu yönde tartışmaya yer vermeyerek, Resmi Gazetenin yayınlandığı 25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 6111 sayılı Kanunun 52 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 33 üncü maddesinde, Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerin, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağını açıkça belirtmiş olup; buna göre, uyuşmazlık konusu dönem için Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemenin uygulanması gerekir. Bu durumda; 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen çalışmalar bakımından 14.09.2002-01.10.2008 tarihleri arasında davacının çalışmaları içerisinden baskın çalışmanın hangi sigortalılıkta olduğu belirlenmelidir. Baskın çalışma, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler araştırılmak suretiyle belirlenen ve kişinin emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınması gereken çalışmadır.
Bu kapsamda; davacının, baskın çalışmasının araştırılarak 506 sayılı Yasa kapsamında (5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi) geçtiğinin kabulü halinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından da 5510 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenleme gereği 28.02.2011 tarihli değişikliğin yapıldığı döneme kadar önce başlayan sigortalılığın esas alınması gerekeceğinden 5510 sayılı Yasanın, 4/1-a kapsamındaki çalışmalara üstünlük tanınması, 25.02.2011 tarihli değişiklikten sonra ise, her halükarda yasal düzenleme gereği 5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalılığa üstünlük tanımak gerekecektir.
Önemle belirtmek gerekir ki, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 53. maddesinde, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir. Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir. Bu çerçevede davacı adına yapılan hizmet akdine dayalı ve ihtilafa konu bildirimlerinin ortağı olduğu şirkete ait işyerinden yapılıp yapılmadığı hususu da irdelenmek suretiyle bir karar verilmelidir.
Tahsis koşulları bakımından ise 31.05.1969 doğumlu davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.04.1987 tarihi olduğu görülmekle 506 sayılı Yasanın 60/g maddesi kapsamında sigortalılık başlangıcının 31.05.1987 olarak dikkate alınması ile tahsis şartları bakımından hizmet birleştirmesi ile 506 sayılı Yasa kapsamında geçen sigortalılığın geçerli olduğunun kabulü halinde 20 yıl 44 yaş ve 5225 günlük şartlara tabi olacağı hususunun dikkate alınmaması isabetsiz olduğu gibi, davacının hizmet döküm cetvelinde görünen 30.06.2012 tarihinden 01.03.2013 tarihine kadar devam eden hizmet akdine tabi (5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık süreleri)çalışmalar dikkate alındığında işten ayrılış şartının da gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması usul ve yasaya aykırıdır. Aynı şekilde, davacının 30.06.2012 tarihinden itibaren devam eden vergi kaydı nedeniyle davacı hakkında 5510 sayılı Yasa’nın 30’uncu maddesi kapsamında sosyal güvenlik destek primine tabi olup olmadığı ve şayet iadesi gereken primin varlığı halinde bu prim alacağının Kurum lehine mahsubunun gerekeceği de dikkate alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, mahkemece öncelikle davacının hizmetlerinde çakışma olup olmadığı, çakışma halinde hangisinin geçerli sayıldığı hususları belirtilmeden yetersiz bilirkişi raporu ile 2829 sayılı Yasa uygulanmak suretiyle davacının iddiasına konu 807 günlük (04.10.2000-31.12.2002 tarihleri arasındaki) prim ödeme gününün bir taraftan tahsiste esas alınması diğer taraftan bu süreye ait primlerin iadesine karar verilmiş olması kendi içerisinde çelişkiye işaret etmekte olup, usul ve yasaya aykırıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.