Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan yapılan yargılama sonunda, cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine dair İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.03.2018 gün ve 2016/246 Esas, 2018/117 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 01.10.2018 gün ve 2018/1737 Esas, 2018/1572 sayılı kararının sanık müdafisince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 10.09.2019 gün ve 2019/730 Esas, 2019/10726 sayılı onama yönündeki kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2019 günlü 14-2018/105659 sayılı itiraznamesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları gereğince itiraz edilmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:
Dairemizin 10.09.2019 gün ve 2019/730 Esas, 2019/10726 Karar sayılı onama ilamı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden Reddiyle, CMK"nın 308/2 ve 3. maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.03.2020 tarihinde üyeler ... ile ..."in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında mağdureyi istismar ettiğinden bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde TCK"nın 102/1-1,102/3a, 43. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu kararın istinafı üzerine istinaf istemi reddedilmiştir. İstinaf isteminin reddi kararınında temyizi üzerine dairemizce yapılan incelemede sayın çoğunluğun kararı ve muhalefetimizle hükmün onanmasına dair verilen ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine anılan itirazın reddiyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmediğimizden tekrar muhalif kalmaktayız şöyle ki, sayın çoğunlukla ihtilafımız suçun sübut bulup bulmadığı hususundadır.
Bir sanığı mahkum edebilmek için tam bir kanıya ulaşılması, bu kanının kesin delillerle desteklenmesi gerekmektedir. Görülen davada üvey baba olan sanık tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmemiştir. Mağdurenin annesi olan tanıkta bazı ifadelerinde olayı gördüğünü bazılarında ise görmediğini beyan ederek çelişkili ifadeleri bulmaktadır.
Mağdurede orta ile hafif derece sınırında zeka geriliği bulunmaktadır. Beyanlarına ana hatlarıyla itibar edilebilir olduğu Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenmiştir.
Sayın Daire çoğunluğu, ilk derece ve İstinaf Mahkemesine sanığın suçu işlediğine kabule götüren mağdure beyanlarıdır. Mağdure yargılama aşamasında okuldan geldiği zamanını hatırlayamadığı bir gün sanığın kendisini eğerek arkadan cinsel organını soktuğunu, 22.03.2016 tarihli ifadesinde de ayrıca değişik zamanlarda yatağına gelip arkadan yaptığını, dudaklarından öptüğünü genital bölgesine parmak soktuğunu okşadığını söylemiştir. Bu ifade sırasında bulunan psikologda mağdurenin kullanılmaya ve yönlendirilmeye açık olduğu görüşünü belirtmiştir. Dosyada bulunan raporlara göre mağdurenin cinsel saldırıya uğradığına dair hiçbir bulguya ulaşılamamıştır. Dinlenen tanık ... "un beyanlarına göre mağdurenin annesinin tanık ..."ya sanık benim borçlarımı ödesin ödenmez ise kızıma yaptıklarından dolayı şikayetçi olurum demesi üzerine sanığın mağdurenin annesi katılan ... hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunduğu aralarında husumet oluştuktan sonra katılan ..."nin sanıktan şikayetçi olduğu da sabittir.
Mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda şüphe vardır. Kaldı ki itibar edilse dahi mağdure, sanığın çeşitli zamanlarda birden çok kez anal yoldan yaptığını beyan etmesi karşısında yapılan muayenede buna dair bulguların bulunması gerekmektedir. Böyle bir bulgu bulunmadığından mağdurenin beyanı bölünerek nitelikli cinsel istismar olmadığı kabul edilip mağdurenin bu yöndeki beyanlarına itibar edilmemiş cinsel istismar yönündeki beyanlarına itibar edilmek suretiyle çelişkiye düşülmüştür. Mağdurenin beyanları yan delilerle desteklenmek suretiyle ya itibar edilir yada hiç itibar edilemez. Dosyada mağdure beyanı dışında sanığı mahkum etmeye yarayacak delil bulunmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi zorunlu olduğundan onama kararına yapılan itirazın kabulü gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.