MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Sakarya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Atmacalar Otom. Petrol Ürünleri Turizm Taah. Taş. İnş. San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Atmacalar Otom. Petrol Ürünleri Turizm Taah. Taş. İnş. San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 10.08.2008 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, iş sözleşmesini haklı sebeplere dayalı olarak feshettiği 15.09.2009 tarihine kadar davalı şirketin inşaat işleri aldığı Ukrayna"da ustabaşı olarak aralıksız çalıştığını belirterek bir kısım işçilik alacakları talebiyle birlikte 10.08.2008–15.09.2009 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
5. Mahkemece 22.09.2011 tarihli duruşmada hizmet tespiti davasının tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği süre zarfında dava dışı LTD Yurt İndrustri isimli Ukrayna’da faal ve kurulu yabancı bir şirkette çalıştığını, davalı şirketin bu şirketle organik bağı olmadığı gibi, işveren sıfatının da bulunmadığını belirterek açılan davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
7. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (.../Kurum) vekili cevap dilekçesinde; işçilik alacaklarına ilişkin talepler yönünden Kurumun muhatap olamayacağını, ayrı inceleme usullerine tabi taleplerin tefriki gerektiğini, davaya konu hizmetin geçtiği iddia edilen tarih itibariyle Kanun kapsamına alınmış davalı işyeri bulunmadığını ve davacının Kuruma bildirilen hizmetininde mevcut olmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
8. Sakarya 2. İş Mahkemesinin 15.12.2015 tarihli ve 2015/144 E., 2015/769 K. sayılı kararında; 506 sayılı Kanun’un 7. ve 5510 sayılı Kanun’un 10. maddeleri kapsamında sigortalı olabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, tüzel kişi Türk işverenin şirket merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin bulunması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerektiği, davacının 11.08.2008 – 17.09.2009 tarihleri arasında yurt dışına giriş çıkış yapmış olduğu, dava dışı LTD Yurt İndrustri Şirketi tarafından düzenlenen belgede de davacının aynı tarihler arasında çalışmış olduğunun belirtildiği, davacının adres kayıt sisteminde 10.08.2007 tarihinden itibaren "Kabaceviz Mah. musa Sokak No:2 Çarşamba/Samsun" adresinde kayıtlı olduğu, davalı şirketin Türkiye uyruklu tek kişilik limited şirket olup yetkilisi ve ortağının ... olduğu, ..."nın davacının annesi Rabiye Dere"ye yapmış olduğu banka havalelerinin bulunduğu, davalı şirket ile davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçiler arasında Ukrayna’da bulunan inşaat şantiyesinde çalışmak amacıyla iş sözleşmesi düzenlendiği ve davacının 11.08.2008 tarihinde Türkiye"den çıkış yaparak Ukrayna"ya gittiği, 17.09.2009 tarihinde tekrar Türkiye"ye dönüş yaptığı taraflar arasında Türkiye"de yapılan iş sözleşmesi gereği davacının geçici olarak Ukrayna"da bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
9. Sakarya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını davalılar vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 19.04.2016 tarihli ve 2016/1372 E., 2016/6932 K. sayılı kararı ile; “..Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı işyerince düzenlenen işe giriş bildirgesi ve bildirilen çalışma bulunmadığı, davacının davalı şirketin Ukrayna"daki inşaat işinde çalıştığı, LTD Yurt İndustri isimli bir şirketin 31.05.2011 tarihli yazısı ile ilgili makama; davacı ve diğer 3 kişinin Ukrayna Devlet Çalışma Kurulu"ndan alınan belge ile şirketlerinde çalıştığını bildirdiği, söz konusu yazıdan davacının 11.08.2008 – 17.09.2009 tarihleri arasında çalıştığının anlaşıldığı, ayrıca davacının 11.08.2008 – 17.09.2009 tarihleri arasında yurtdışında olduğu anlaşılmıştır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Yasa"nın 7. maddesinde, işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu Kanunda yazılı hak ve yükümlerinin bu görevi yaptıkları sürece de devam edeceği belirtildikten sonra 86. maddesinde, Kurum"un, 2. ve 3. maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı"nca onanacak genel şartlarla ( iş kazalariyle meslek hastalıkları), (hastalık), (analık), (malûllük, yaşlılık ve ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabileceği, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri durumunda 85. madde hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır.
Diğer taraftan 5510 sayılı Yasa"nın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.
506 sayılı Yasa"nın 7. ve 5510 sayılı Yasa"nın 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, tüzel kişi Türk işverenin şirket merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir. Anılan maddelerde “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve Sosyal Güvenlik Hukuku ilkeleri gözetilmelidir.
Somut olayda ise; anılan Yasa maddeleri değerlendirilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; davacının Türkiye İş Kurumu aracılığı ile işe alınıp alınmadığını, davacının önceden davalı şirketin sigortalısı olup olmadığını, sigortalı ise geçici görev ile yurtdışına götürülüp götürülmediğini, topluluk sigortasına tabi olup olmadığını, davalı şirket ile davalı Kurum arasında topluluk sigortasına dair sözleşme bulunup bulunmadığını, var ise kısa vadeli sigorta kollarını kapsayıp kapsamadığını araştırarak toplanan delillere göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Bozma sonrası dosyanın tevzi edildiği Sakarya 3. İş Mahkemesinin 22.06.2017 tarihli ve 2016/587 E., 2017/288 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ilaveten; davalı şirkete ait işyeri sicil dosyası incelendiğinde 01.02.2009 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davaya konu hizmet başlangıç tarihi itibariyle davalı işyerinin 5510 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, davacının davalı işyerinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı dolayısıyla davalı şirket tarafından yurt dışına gönderilmediği ve Türkiye İş Kurumu aracılığıyla işe alınmadığı, davalı şirket ile davalı Kurum arasında topluluk sigortasına dair sözleşme bulunmadığının belirgin olduğu, tarafların da bu yöne ilişkin herhangi bir iddia ve beyanlarının olmadığı, tanık anlatımlarıyla da bu durumun sabit olduğu, dolayısıyla eksik incelemenin söz konusu olmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının yurt dışında geçtiğini iddia ettiği çalışmalarının tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20"inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
15. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
16. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
17. Bunlar: i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması; ii. işin işverene ait işyerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması; iii. çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
18. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
19. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
20. Ayrıca 5510 sayılı Kanun"un Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun"un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun"un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
21. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
22. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
23. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
24. Gelinen bu noktada yurt dışında geçen hizmetlerin tespitine yönelik açıklamalarda bulunmakta fayda vardır.
25. Kural olarak sigortalılar, Türkiye"de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, kanunların mülkilik ilkesinin doğal sonucudur.
26. Temel ilke “mülkilik” olmakla birlikte sosyal güvenlik hakkının kesintisiz korunması amacıyla yurt dışında gerçekleşen bazı çalışma hâlleri (sosyal sigorta olayı) sigortalı çalışma olarak Kanun kapsamında kabul edilmektedir (Öztürk, Sezai; Öğreti ve Yargıtay Kararları Işığında Hizmet Tespiti Davaları, Ankara 2021, s.1143).
27. Yurt dışında geçen çalışmaların tespiti için öncelikle çalışmanın geçtiği ülke ile Türkiye arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olup olmadığı belirlenmeli, sözleşme bulunduğu takdirde sözleşme hükümleri uygulanmalıdır.
28. Sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı takdirde 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin uyuşmazlıklık yönünden 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre yurt dışındaki çalışmaların sigortalı çalışma olarak kabul edilip edilemeyeceği tespit edilmelidir.
29. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Geçici görevle yabancı ülkeye gönderilme” kenar başlıklı 7. maddesinde yer alan “İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.”düzenlemesi 5510 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri hâlinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam edeceği belirtilmek suretiyle benzer şekilde yer almıştır.
30. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 7. ve 5510 sayılı Kanunu’nun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, tüzel kişi Türk işverenin şirket merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin bulunması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
31. Değinilen hükümlerde “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve Sosyal Güvenlik Hukuku ilkeleri gözetilmelidir.
32. Zira sigortalılar işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri hâlinde sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri geçici görev süresince devam edecektir
33. Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi hâlinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışma yapılması durumunda 506 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddesinin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Yurt dışına geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye" de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçileri o ülke mevzuatına tabi olacaklar ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacaklardır.
34. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Topluluk sigortası” kenar başlıklı 86. maddesinde ise, Kurumun, 2. ve 3. maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma Bakanlığınca onanacak genel şartlarla iş kazalariyle meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabileceği, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki işyerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri durumunda 85. madde hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun’un 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle değişik (E) bendinde tercihini bu yönde kullananların isteğe bağlı sigortalılığının sağlanması için 1080 gün prim ödeme koşulunun aranmayacağı belirtilmiştir.
35. Diğer taraftan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı hükme bağlanmış (g) bendine 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiştir.
36. Somut olayda; 15.11.1984 doğumlu olan davacının 10.08.2008-15.09.2009 tarihleri arasında Ukrayna’da geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep ettiği, 23.08.2010 tarihli Kurum yazısına göre davalı şirketin 1051475 sicil numaralı işyerinin 01.02.2009 tarihi itibariyle Kanun kapsamına alındığı, LTD Yurt İndustri isimli şirketin 31.05.2011 tarihli ve ilgili makama hitaplı yazısında; davacı ve dava dışı üç kişinin Ukrayna Devlet Çalışma Kurulundan alınan belge ile şirkette 11.08.2008–17.09.2009 tarihleri arasında çalıştığının bildirildiği, yurt dışı giriş-çıkış kayıtlarına göre davacının 11.08.2008–17.09.2009 tarihleri arasında yurtdışında olduğu anlaşılmaktadır.
37. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; yukarıda açıklanan yasal mevzuat değerlendirilerek, davacının Ukrayna’ya gitmeden önce davalı şirketin sigortalısı olup olmadığı, sigortalı ise işvereni tarafından geçici görevle yurtdışına götürülüp götürülmediği, davalı şirket ile davalı Kurum arasında davacının tabi olduğu topluluk sigortasına dair sözleşme bulunup bulunmadığı var ise kısa vadeli sigorta kollarını kapsayıp kapsamadığı, davacının Türkiye İş Kurumu aracılığı ile işe alınıp alınmadığı araştırılarak toplanan delillere göre sonuca gidilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca Özel Dairenin bu hususları kapsayan bozma kararı yerindedir.
38. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olduğu, direnme uygun olup esas hakkında karar verilmek üzere dosyanın daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ile, yapılan araştırma sonucunda hizmet tespiti hükmü kurulamayacağı, davanın reddi gerektiği bu nedenle direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşleri ileri sürülmüşse de bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
39. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece bozma kararı öncesi verilen hükümde, 506 sayılı Kanun’un 7. ve 5510 sayılı Kanun’un 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, tüzel kişi Türk işverenin şirket merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerektiği, davacının 11.08.2008 – 17.09.2009 tarihleri arasında yurt dışına giriş çıkış yapmış olduğu, dava dışı LTD Yurt İndrustri şirketi tarafından düzenlenen belgede de davacının aynı tarihler arasında çalışmış olduğunun belirtildiği, davacının adres kayıt sisteminde 10.08.2007 tarihinden beri "Kabaceviz Mah. Musa Sokak No:2 Çarşamba/Samsun" adresinde kayıtlı olduğu, davalı şirketin Türkiye uyruklu tek kişilik limited şirket olup yetkilisi ve ortağının ... olduğu, davalı şirket yetkilisi ve ortağı ..."nın davacının annesi Rabiye Dere"ye yapmış olduğu havalelerin bulunduğu, davalı şirket ile davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçiler arasında Ukrayna’da bulunan inşaat şantiyesinde çalışmak amacıyla iş sözleşmesi düzenlendiği ve davacının 11.08.2008 tarihinde Türkiye"den çıkış yaparak Ukrayna"ya gittiği, 17.09.2009 tarihinde tekrar Türkiye"ye dönüş yaptığı taraflar arasında Türkiye"de yapılan iş sözleşmesi gereği davacının geçici olarak Ukrayna"da bulunduğu ve davacının bu süre zarfında 10.08.2008 – 15.09.2009 tarihleri arasında davalı şirkette hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı tanık beyanları, emniyet müdürlüğü yazısı, nüfus kayıt örneği, hesap ekstresi, ticaret sicil kaydı, emsal dosyalar ve bu dosyalar arasındaki belgeler ile anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Direnmeye konu bozma kararında; davayla ilgili mevzuat konusunda mahkeme ile aynı açıklamalara yer verildikten sonra, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri değerlendirilmeden sonuca gidildiği yapılacak işin; davacının Türkiye İş Kurumu aracılığı ile işe alınıp alınmadığı, davacının önceden davalı şirketin sigortalısı olup olmadığı, sigortalı ise geçici görev ile yurtdışına götürülüp götürülmediği, topluluk sigortasına tabi olup olmadığı, davalı şirket ile davalı Kurum arasında topluluk sigortasına dair sözleşme bulunup bulunmadığı var ise kısa vadeli sigorta kollarını kapsayıp kapsamadığı araştırılarak toplanan delillere göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece verilen direnme kararında önceki gerekçelere ilaveten, davalı şirkete ait işyeri sicil dosyası incelendiğinde, davalı şirkete kayıtlı oto alım satımı petrol ürünleri ticareti işyerinin 01.02.2009 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı, yine davalı işverene ait diğer işyerinin 24.08.2010 tarihi itibariyle oto bakım işi işyeri olarak tescil edildiği, davaya konu hizmet başlangıç tarihi itibariyle davalı şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamına alınmadığı, davacıya ait hizmet cetveli ve işe giriş çıkış bildirgeleri incelendiğinde, davacının, davalı şirket nezdinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı, dolayısıyla davacının, davalı şirket nezdinde önceden yurt dışına gönderilmediği ve Türkiye İş Kurumu aracılığıyla işe alınmadığı ve davalı şirket ile davalı Kurum arasında topluluk sigortasına dair sözleşmenin bulunmadığının belirgin olduğu, tarafların da bu yöne ilişkin herhangi bir iddia ve beyanlarının bulunmadığı, tanık anlatımlarıyla da bu durumun sabit olduğu, dolayısıyla eksik incelemeye dayalı herhangi bir belge ve bilginin bulunmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece yapılan tahkikat işlemleri, toplanan deliller ve hükümde yer alan hukukî niteleme, yapılan vakıa ve delil değerlendirmeleri bozma kararı ile yerine getirilmesi istenen hususları karşılayacak nitelikte ve yeterlilikte olup eksik inceleme ve değerlendirme bulunmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiş olması uyuşmazlığın mahiyetine ve dosya kapsamına uygun bulunmaktadır.
Mahkeme kararının temyizi üzerine özel dairece yapılan inceleme sonucu işin esasına girilmemiş usulî bir eksiklik veya yanlışlık nedeniyle bozma kararı verilmiş ancak mahkemece önceki kararda direnilmiş ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı temyiz incelemesi de bozma ve direnmeye konu hususlarla sınırlı olacaktır. Zira özel dairenin inceleyip karar vermediği bir konuda direnme kararlarının temyizini incelemekle görevli Hukuk Genel Kurulunun özel daire yerine geçerek direnmeye konu olmayan hususları da inceleyip karar vermesi mümkün değildir.
Bozma kararı yerinde görülmemiş diğer bir ifadeyle direnme uygun bulunmuş ise özel dairenin daha önce incelemediği konulara ilişkin temyiz incelemesini yapmak özel dairenin görevindedir. Aksinin kabulü hâlinde tarafların hükmün özel dairece incelenmesini isteyen ilk temyiz itirazlarının gereği yerine gelmemiş, özel dairece yapılacak inceleme aşaması bazı hususlar için atlanmış ve kanuna aykırı biçimde Hukuk Genel Kurulu özel daire yerine geçerek karar vermiş olacaktır.
Bu durumda eksik inceleme ve değerlendirme bulunmadığı için direnme uygun bulunarak işin esası hakkında henüz değerlendirilmemiş olan temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.