23. Hukuk Dairesi 2011/3767 E. , 2012/2236 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, müvekkili kayıtlarında davalının 23 ve 37 no"lu hisse ile ortak olarak göründüğünü ve her iki hisse yönünden toplam olarak müvekkiline gecikme zammı dahil 43.276,00 TL borcu olduğunu, bu borcun ödenmesi amacı ile davalıya iki ihtarname gönderildiğini, ancak davalının yine ödeme yapmaması üzerine yönetim kurulunun 21.05.2007 günlü kararı ile davacının ortaklıktan çıkarıldığını, ancak müvekkilinin alacağını tahsil edemediğini, bu nedenle dava açma zarureti doğduğunu ileri sürerek, gecikme zammı bedeli olan müvekkili alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin halen davacı kooperatifin üyesi olduğunu, davacı yönetim kurulunun aldığı ihraç kararının mahkemece iptal edildiğini, müvekkilinin davacıya borcu olmadığı gibi tam tersi olarak davacıdan müvekkilinin, vekalet sözleşmesi nedeni ile alacaklı olduğunu, bu alacak nedeni ile takiplere geçilip kısmi tahsilatlar yapıldığını, müvekkilinin halen davacıda 64.128,00 TL ana para alacağı bulunduğunu, davanın haksız açıldığını savunarak, reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre; davacının, davalı üyesinden gecikme zammı bedeli nedeni ile alacak isteminde bulunmuş ise de, davalının vekalet ücreti alacağı için davacı hakkında takiplere geçtiği, kısmi tahsilat yaptığı ve halen davacıdan alacaklı olduğu, davalının takas-mahsup talebinde bulunduğu ve BK"nun 123. maddesi anlamında onaya tabi bir alacak bulunmadığı zira alacağın kesinleşmiş olduğu, davacının davalıdan gecikme zammı nedeni ile alacaklı olmasına rağmen, davalının kesinleşen alacağının davacıdan daha fazla miktarda olduğu, davacının takasa onayının gerekli olmadığı nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
BK"nun 118/1. maddesi uyarınca takas talebinde bulunulabilmesi için her iki borcunda muaccel olması gerekir. Somut olayda, davalının davacı hakkında giriştiği takibin kesinleştiği ve davacı kooperatif tarafından ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nde istirdat, takibin ve ödeme emrinin iptali talebi ile dava açtığı davanın 2006/594 Esas sayısı ile halen derdest olduğu ve bu dosyanın fotokopi örneğinden en son duruşma tarihinin 30.06.2008 olduğu görülmüştür.
Bu durumda, mahkemece söz konusu dosyanın akibetinin araştırılıp, şayet karar verilip kesinleşmiş ise dosyanın kendisinin, kesinleşmemiş ise tasdikli örneğinin celbi ile mahiyetinin tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
