MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1.Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.04.2008 tarihinden iş sözleşmesinin işin sona ermesi sebebiyle feshedildiği 14.03.2011 tarihine kadar asgari ücret ile garson olarak çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, çalıştığı süre içerisinde servis hizmetinin sağlanmadığı gibi servis ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile servis ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, müvekkili ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... Yemek Hiz Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ile belirli süreli sözleşme imzaladığını ayrıca yeni alt işveren nezdinde çalışmasının devam ettiğini, iş sözleşmesinin sona ermediğini, işyerinde iki vardiya hâlinde çalışıldığını, işe giriş-çıkış kayıtları, mesai devam çizelgeleri ile imzalı puantaj listelerinden anlaşılacağı üzere fazla çalışma yapılmadığını, davacının alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 05.11.2013 tarihli ve 2011/667 E., 2013/898 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesi feshedilmediğinden kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti talebinin yerinde olmadığı, servis ücretine hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 16.03.2015 tarihli ve 2015/3997 E., 2015/4533 K. sayılı kararı ile; taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-… Somut olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendine servis ücreti ödenmediğini belirterek bu alacağını talep etmiştir. Davalı taraf bu talebin haksız olduğunu belirtmiştir. Davacı tanıkları işyerinde 2008 yılında bir ay kadar servis hizmeti verildiğini ve daha sonra bu hizmetin kaldırıldığını belirtmiştir. Davalı işyerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde sözleşme bedeline dahil giderler arasında ulaşım ve nakliye giderlerinin sayıldığı görülmekle beraber bu husus davalılar arasındaki sözleşme bedelinde dikkate alınan bir durum olup davacıya servis ücreti ödendiğini ispatlar nitelikte değildir. Servis ücreti alacağı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu nedenle talebin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
3-…Somut olayda, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davalarda fazla mesai süresi farklı farklı hesaplanmıştır. Ayrıca bir kısım dosyalarda 2009,2010 ve 2011 yıllarına ait puantaj kayıtlarının bulunduğunun bildirilmesine rağmen dosyalarda birkaç aylık puantaj dışında puantaj kaydına da rastlanmamıştır. Aynı işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında farklı çalışma saati söz konusu olamayacağı gözetilerek, HMK 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma görevi” de dikkate alınarak tüm puantaj kayıtları (devam çizelgeleri) getirtilip özellikle Diyarbakır 2. İş Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkiler de giderilerek, haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla mesai olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
10. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 11.02.2016 tarihli ve 2015/845 E., 2016/162 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten emsal onama kararları da göz önüne alınarak servis ücretinin ihalede belirtilmesi, işveren tarafından servis hizmetinin verilmesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde düzenlendiği gibi işçinin yazılı onayı alınmaksızın kaldırılması nedeniyle davacının servis ücretine hak kazandığı, fazla çalışmanın işverenin sunduğu puantajlara ve tanık beyanlarına göre dosyada hesaplandığı, çalışma saatlerinin farklı kabul edildiği diğer dosyalarda davalı alt işveren tarafından dosyaya puantaj kayıtlarının sunulmadığı, fazla çalışmanın tanık beyanlarıyla ispatlandığı, eldeki davada ise; puantaj kayıtları incelendiğinde işçilerin farklı bir çalışma düzenine tabi olduğu, bu düzenin işveren belgeleri ile de sabit olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,
1- Davacının servis ücreti alacağına hak kazanıp kazanamadığı,
2- Aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davaların bir kısmında fazla çalışma süresinin farklı hesaplandığından bahisle, fazla çalışma alacağına ilişkin olarak 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi kapsamında tüm puantaj kayıtlarının (devam çizelgeleri) getirtilmesinin ve mahkemeye sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkilerin giderilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
A. (1) Numaralı Uyuşmazlık Bakımından;
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle üçüncü kişi yararına sözleşmeyle ilgili açıklama yapmakta yarar vardır.
14. Bir sözleşmede, ifanın taraflarca üçüncü kişiye yapılmasının kararlaştırılmasına, üçüncü kişi yararına sözleşme denir. Burada sözleşmenin alacaklı ve borçlu tarafı, sözleşmede taraf olmayan üçüncü bir kişi yararına bir edim kararlaştırmaktadır. Üçüncü kişi yararına sözleşmede, sözleşmenin tarafı olan borçlu, diğer taraf olan alacaklıya, üçüncü kişi yararına bir edimde bulunmayı kararlaştırmaktadır (Eren, Fikret; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler 2012, 14. Baskı, s. 1141).
15. Üçüncü kişi yararına sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 129. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 111. maddesi) maddesinde düzenlenmiştir. Bu türden sözleşmeler, eksik üçüncü kişi yararına sözleşme (TBK. md. 129/1) ve tam üçüncü kişi yararına sözleşme (TBK. md.129/2) olarak ikiye ayrılır. Eksik üçüncü kişi yararına sözleşmede, üçüncü kişi yararına doğrudan doğruya bir alacak hakkı doğmaz. Tam üçüncü kişi yararına sözleşmelerde ise, üçüncü kişinin kendisi için kararlaştırılan edimin ifasını talep etme hakkı bulunmaktadır. Bir sözleşmenin ne zaman eksik ne zaman tam üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu TBK’nın 129. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen hükme göre belirlenir. Bu hükme göre, üçüncü kişinin tarafların kendisi lehine kararlaştırdıkları edimin ifasını talep etme hakkının olduğu ya sözleşmede açıkça yazılı olmalı ya da tarafların sözleşmede açıklanan iradelerinden bu durum tespit edilebilmeli yahut bu konuda bir örf veya adet bulunmalıdır.
16. Diğer taraftan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 55. maddesi ile ücret Anayasal güvenceye alınmış ve açıkça "ücretin emeğin karşılığı" olduğu belirtilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise açıkça "Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı" kurala bağlanmıştır.
17. Dosya içerisinde bulunan davalılar arasında 01.07.2008-30.09.2008, 01.09.2009-31.12.2009 ve 01.01.2010-31.12.2010 tarihlerini kapsayan yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler konulu sözleşmelerin 7. maddesinde ulaşımın, sözleşme bedeline dâhil olduğu, yine davalı ... ile dava dışı Biroğulları Şirketi arasında imzalanan 01.01.2011-28.02.2011 tarihli ve malzemeli, dağıtım ve sonrası yemek hizmeti alımına dair sözleşme tasarısının “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7. maddesinde ulaşımın sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiştir.
18. Somut uyuşmazlıkta kamunun taraf olduğu hizmet alım sözleşmesinde açık bir şekilde, ulaşım giderinin sözleşme bedeline dâhil olduğu kararlaştırıldığından, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler yararına olmak üzere üçüncü kişi lehine şart öngörüldüğü ortadadır.
19. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesi ile yapılan düzenleme üzerinde de durmak gerekir.
20. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir" şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.
21. Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir.
22. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır.
23. Çalışma şartlarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren, işyerinin kârlılığı ve verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
24. 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesinin 2. fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı anlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
25. İşçinin, değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz.
26. İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.
27. Somut uyuşmazlıkta davacı, işverence servis hizmeti sağlanmadığını ve servis ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek servis ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
28. Davalı ... vekili, davacının talep ettiği servis ücretinin diğer davalı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşme bedeline dahil olup müvekkili tarafından yüklenici şirkete ödendiğini, davalı Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili ise belirli bir süre servis hizmeti verildiğini ancak bu hizmetten faydalananların fazla olmaması sebebi ile daha sonra kaldırıldığını savunmuştur.
29. Davacı, davalılar nezdinde 01.04.2008 tarihinde çalışmaya başlamıştır. Taraf tanıklarının beyanlarından, işyerinde 2008 yılının Nisan ayında servis hizmetinin sağlandığı ancak daha sonra kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Davalı Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekilinin sunmuş olduğu bozma öncesi temyiz dilekçesinde de 4 veya 6 ay süre ile servis hizmeti verildiği ancak daha sonra tek taraflı olarak kaldırıldığı belirtilmiştir.
30. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının işe başladığı tarih itibariyle işyerinde servis hizmetinin mevcut olduğu ve 4 veya 6 ay süre ile servis hizmeti verildiği gözetildiğinde; işçilere servis hizmetinin sağlanmasının davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi ile işçiler yararına üçüncü kişi lehine şart olarak kararlaştırıldığı ve işyeri uygulaması hâline geldiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla işyeri uygulaması olan servis hizmetinin kaldırılması iş şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup, değişikliğin hüküm ifade etmesi işçinin yazılı rızasının alınmasına bağlıdır. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin yazılı rızası mevcut olmadığından işverence yapılan tek taraflı değişikliğin davacıyı bağlamasına imkan bulunmamaktadır.
31. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle servis ücreti alacağı yönünden direnme kararı yerindedir.
32. Ne var ki, hüküm altına alınan servis ücreti alacağı miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
B. (2) Numaralı Uyuşmazlık Bakımından;
33. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re"sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
34. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
35. Taraflarca getirilme ilkesi HMK"nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.
36. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
37. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
38. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
39. Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”.
40. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
41. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
42. Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
43. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
44. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
45. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
46. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir”.
şeklinde düzenleme mevcuttur.
47. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
48. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi ise;
“(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur” şeklinde düzenlenmiştir.
49. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
50. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
51. Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir; hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
52. Somut uyuşmazlıkta davacının çalışma sürelerinin İş Kanunu’nda belirlenen azami sınırın çok üzerinde olduğunu ancak çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
53. Dosya içeriğine göre, taraflarca delil listeleri ibraz edilmiş, bildirilmiş olan tanıklar dinlenilmiş ve davacının çalıştığı süreleri gösterir 2009 yılı Haziran ilâ Aralık, 2010 yılı Ocak ilâ Aralık ayları ile 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin puantaj kayıtları sunulmuştur. Mahkemece toplanılan deliller değerlendirilerek hüküm kurulmuştur.
54. Bu açıklamalara göre, bozma kararında belirtilen ve davalı tarafça ibraz edilmeyen belge ve kayıtların mahkemece re’sen getirtilmesi, uyuşmazlık konusu alacaklar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte olması nedeniyle HMK"nın 25. maddesinde ifade edilen "taraflarca hazırlama ilkesine" aykırılık teşkil etmektedir.
55. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.
56. Ne var ki, hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
(I) ve (2) numaralı uyuşmazlıklar bakımından direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin hüküm altına alınan alacakların miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (III-A,B)
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.10.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.