İcra İnkar Tazminatı - Yasal Faiz - Zorunlu Takip Arkadaşlığı - Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2005/13532 Esas 2006/1366 Karar Sayılı İlamı

11. Hukuk Dairesi 2005/13532 E., 2006/1366 K.

11. Hukuk Dairesi 2005/13532 E., 2006/1366 K.

• İCRA İNKAR TAZMİNATI
• YASAL FAİZ
• ZORUNLU TAKİP ARKADAŞLIĞI

• 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 148 ]
• 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 149 ]
• 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 167 ]
• 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 45 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasında görülen davada Manisa Asliye 2.Hukuk Mahkemesi"nce verilen 06.04.2004 tarih ve 2002/418 - 2004/92 sayılı kararın Yargıtay"ca incelenmesi davalı Mukaddes vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti.

Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, D... Ltd.Şti.nin, müvekkili şirketin acentesi olduğu dönemde, acente ortağı Hayati Onur"un, şirkete olan borçlarının teminatı olarak taşınmazını ipotek gösterdiğini, Hayati"nin şirkete olan borçları nedeniyle mirasçısı sıfatıyla davalı M...... O.... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 15.000.000.000.-TL.nın tahsili için takip başlatıldığını, haksız itiraz ile takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini % 40 icra-inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının takip tarihi itibariyle 35.476.388.011.-TL alacaklı olduğu, acentanın borcu için davalının ipotek verdiği, alacağın likit olduğu gerekçesiyle, itirazın iptaline takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine % 40 icra-inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı M...... O.... vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, mümeyyiz davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, acentelik sözleşmesine dayalı cari hesap alacağının tahsili amacıyla İİK.nun 148 nci ve149/b maddeleri uyarınca yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Türk Medeni Kanunu"nun 887 nci maddesine göre, ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinde 3 ncü kişi ipoteği söz konusu ise icra takibinde, hem asıl borçluya hem de ipoteği veren 3 ncü kişiye İİK.nun 149/b madde hükmü uyarınca ödeme emrinin tebliği zorunlu olduğu için aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunmaktadır.

Asıl borçlu dışında mümeyyiz davalının borçtan şahsen sorumlu olmadığı ve ipotek akit tablosundan da muaccel hale gelmiş bir alacak için değil,acente borçlarının teminatı olarak ipotek verdiğinin belirtilmiş olmasına göre,alacaklının icrada çıkardığı ödeme emrinin kendisine karşı geçerli olabilmesi için, borçlu ile beraber kendisine de, icra takibinden önce ödeme isteminin tebliği zorunlu bulunmaktadır.Diğer bir anlatımla,asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel hale gelemez.Muaccel hale gelmemiş bir borç içinde icra takibi yapılamayacaktır.Bu husus,takip koşuludur. Zira, İİK.nun 149/b madde hükmünde de alacağın muaccel olması aranmıştır.

Dava dosyasında borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu mümeyyiz davalıya ve asıl borçluya anılan yasanın 887 nci madde hükmünce, bir muacceliyet ihbarı keşidesine ilişkin ihtarname var ise de, bunun, tebliğine ilişkin bir belge bulunmamakta olup, mahkemece, bu hususta bir inceleme yapılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, öncelikle yapılacak iş, taşınmaz maliki ipotek borçlusu davalıya ve ayrıca asıl borçluya Türk Medeni Kanun"un 887 nci maddesi anlamında muacceliyet ihbarı yapılıp yapılmadığı araştırılmak ve sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, bu yönden eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3-Öte yandan, davacının acente sözleşmesinden doğan aynı cari hesap sözleşmesi nedeniyle mümeyyiz davalının murisi, kişisel olarak 27.412.689.485.-lira tutarında bonolar ile de teminat vermiştir. Bonolara dayalı başlatılan takip nedeniyle davalının başka mahkemeye menfi tespit davası açtığı yanıt dilekçesinde savunulmuş olup, işbu davada mahkemece de cari hesap alacağı 35.476.388.011.-lira olarak belirlenmiş, üst limit ipoteği de 15.000.000.000.-lira olarak akit tablosunda kararlaştırılmıştır. Savunmanın bu yönüne ilişkin kanıtlar dosyaya yansıdığı ve mahkemece, bunlara ilişkin tespitlere gerekçede de yer verildiği halde, bu savunma üzerinde durulmamıştır.

Oysa, İİKnun 45/2 nci ve 167 nci maddesi uyarınca, alacağı kambiyo senetlerine dayalı olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurabileceği öngörülmüş olup, tahsilde tekerrüre meydan verilmeyecek şekilde hüküm tesisine dikkat edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, mahkemece, bu yön üzerinde durulmaması kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Öte yandan, ipotek akit tablosu içeriğine göre, takibe konu ipotek, üst sınır (azami meblağ) ipoteği olarak tesis edilmiş olup, bu tür ipotek ileride vücut bulacak veya vücut bulması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için, bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla, taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği, ipotek akit tablosunda geçecek bir limitle belirlenir.

Bu nedenle ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer fer"ileri yani ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarının bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu husus, azami meblağ ipoteğini adi ipotekten ayıran en önemli ölçüt olmaktadır. Buna göre, somut olaya dönüldüğünde ipotek akit tablosundaki açıklamalardan ve belirlenen miktardan dolayı davaya konu ipoteğin bir üst sınır ipoteği (maksimal ipotek) olarak tesis edildiği açıkça anlaşılmakta olup, ipotek karşılığı alacak miktarının toplam 15.000.000.000.-TL olduğu, bu tutarın dışında takip tarihinden itibaren işleyecek faiz ve icra masraflarının tahsili talebinin kanuna uygun olmayıp, ipotek borçlusunun sorumluluğunun ipotek limiti ile sınırlı olduğu gözetilmeden, ipotek limitini aşacak şekilde takibin devamına ve takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle hüküm tesisi kabul şekli bakımından da keza doğru görülmemiştir.

Diğer yandan, mahkemece alacağın likit olup olmadığı tartışılmış ve likit olduğu sonucuna varılmakla yetinilmiş ise de, aynı Kanun"un 67/3 ncü maddesi hükmü üzerinde durulmamıştır.

Oysa, itiraz edenin mirasçı olması halinde, asıl borç, mirasçının kendi eyleminden doğan bir işlem olmadığından, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, itirazın kötüniyetle, diğer anlatımla, borçlunun borçlu olduğunu bildiği halde,yapılmış olduğunun alacaklı tarafından kanıtlanmış olması gerekmektedir.

Bu itibarla, açıklanan bu düzenlemenin somut olay bakımından tartışılmaması da yine kabul şekli bakımından doğru bulunmamıştır.

4-Bozma neden ve şekline göre, mümeyyiz davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle,mümeyyiz davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün mümeyyiz davalı yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenle, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 13.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.