MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : 1-TCK"nın 158/1-i-son, 62/1, 52/2-4, 53 maddeleri 2-TCK"nın 207/1, 43/1, 62/1, 53 maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... ile sanık ... ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan şirketin Daniel Hechter marka giyim ürünlerinin piyasada taklitlerinin satılması nedeniyle başlatılan şikayet sonucu bazı iş yerlerinde yapılan aramada ele geçirilen 686 adet taklit gömlek kravat ve takım elbiseye mahkeme kararı ile el konularak, bunlardan 21 adet ürün adli emanete alınıp kalan 665 ürünün yediemin sıfatıyla tutanakla birlikte sanıklar ... "a teslim edildiği, yapılan soruşturmada el konulan ürünlerin herhangi bir depoya boşaltılmayıp sanık ..."un evine götürüldüğü, yine elkoyma yapılan işyerlerinin itirazı üzerine Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan el koyma işlemine itiraz kabul edilerek malların bir kısmının iadesine karar verildiği halde el konulan malların tamamının ilgilisine teslim edildiği, bu şekilde gerçekte el konulan ürünlerin bir depoda devamlı olarak muhafaza edilmediği halde sanık ..."un vergi kaydı bulunmadığından katılan şirketten nakliye ve depo parasını tahsil edebilmek amacıyla sadece nakliyatçılık yapan sanık ..."a fatura düzenletip kullanarak 8 aylık ücret olarak 11.328 TL parayı tahsil etmeleri suretiyle sanıkların atılı suçları işledikleri iddia edilen olayda;
1-Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümlerin incelemesinde;
5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun"un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda;
Sanıklar tarafından mahkeme kararı ile el konulan ürünlerin kendisine teslim edildiği bildirilen ...’ın açık kimlik bilgileri ile adresi tespit edilerek, tanık sıfatıyla duruşmalara çağrılması, savunmalar doğrultusunda el konulmuş ve kendisine teslim edilmiş herhangi bir ürün olup olmadığı, teslim edilmişse miktar ve adetinin ne olduğu, başkaca ürün teslim edilip edilmediğinin, buna ilişkin belge düzenlenip düzenlemediğinin sorulması, var ise bu belgelerin dosya içerisine alınması, teslime ilişkin açılmış bir dava olup olmadığının araştırılması, var ise akıbeti sorularak, dosyanın incelenmesi, soruşturma ve kovuşturma belgelerinin dosyaya dahil edilmesi, bu şekilde tüm delillerin toplanmasından sonra; eylemler sonucu suçun sübuta ermesi durumunda; sanık ...’un herhangi bir vergi kaydı olmaksızın yed-i eminlik hizmeti verdiği, sanık ..."ın ise nakliyecilik yaptığı, böylece sanıkların serbest meslek erbabı olmadıkları gözetilerek, sanıkların eylemlerinin, TCK"nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme, araştırma ve suç vasfında hataya düşülmek suretiyle TCK 158/1-i maddesi uyarınca sanıkların mahkumiyetine hükmedilmesi,
2-Özel belgede sahtecilik suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümlerin incelemesinde;
Sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden nakliye belgeleri asıllarının dosyaya getirtilerek, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu belgelerin asılları mahkeme heyeti tarafından incelenip özelliklerinin zapta geçirilmesi, bu şekilde, sahtecilikte aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespitinden sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hükümlerin tesisi,
Kabule göre de;
a- Özel belgede sahtecilik suçundan, sanıkların nakliye ve depo alacağını tahsil amacıyla suça konu faturaları düzenleyip kullandıkları ileri sürülmesine göre; bu husus araştırılarak özel belgede sahtecilik suçuna ilişkin olarak sanıklar hakkında TCK"nun 211 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
b- Nitelikli dolandırıcılık suçundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 120 tam gün olarak belirlenip, netice itibariyle 3.000 TL: adli para cezasının tayin edilmesi;
Kanuna aykırı olup, sanık ... ile sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 22/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.