Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 20.05.2009
Sayısı : 985-428

Sanıklar ..., ... ve ..."un kaçmaya imkan sağlama suçundan TCK"nun 294/1-3-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık ... hakkında ayrıca 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanmasına ilişkin Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.05.2009 gün ve 985-428 sayılı hükümlerin, sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.02.2013 gün ve 10840-1918 sayı ile; tüm sanıklar yönünden TCK"nun 53 ve sanık ... yönünden ayrıca aynı Kanunun 58. maddesinin uygulanması bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.05.2013 gün ve 239109 sayı ile;
“...Dosya sanıklarından ..., ... ve ... işledikleri hırsızlık suçu nedeniyle tutuklanmaları sonrası olay günü kolluk tarafından adliyeden cezaevine teslim edilmek üzere götürüldükleri sırada, Mersin E Tipi Cezaevinin önünde, içinde adı geçen tutukluların bulunduğu aracın cezaevine giriş için beklemesi sırasında, 45-50 kişiden oluşan bir grup sanığın aracın etrafını sardıkları, bu sırada araçta bulunan tutukluların dışarı çıktıkları, görevlilerin dışarıdaki grupla yaşadığı arbededen faydalanarak yakında bulunan 33 .... plakalı araca binmeye çalıştıkları, görevlilerin ikazlarına ve havaya ateş açmalarına rağmen sanıkların görevlilere saldırarak tutuklulara müdahale edemez duruma getirdikleri, tutuklulardan ..."un ve ..."in görevlilerin elinden kurtularak 33 .... plakalı araçla olay yerinden kaçmayı başardıkları, ..."ın kaçamayarak yakalandığı, olaydan hemen sonra takviye polis gücüyle yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, kaçan tutuklu sanıklardan ... ve ...’in sanık ...’a ait .... Mahallesi ........’de bulunan ikâmetinde yapılan aramada sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte ele geçirildikleri şeklinde gerçekleşmiştir. Mahkeme ... ve ... dışındaki 15 kişinin atılı suçu iştirak halinde işlediğini, suçta kullanıldığı tespit edilen 33 .... plakalı aracın ... ve ... tarafından araba kiralama şirketinden kiralandığını kabul etmiştir.
Ayrıca soruşturma sırasında toplanan delillere göre yerel mahkemece; tutukluların kaçırılmasında kullanılan 33 .... plakalı aracın ... adına kayıtlı olup ... tarafından 14.04.2007 tarihinde ....’e kiralandığı belirlenmiştir. Araç üzerinde Mersin Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü Parmak İzi Laboratuvar Büro Amirliği tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen ekspertiz raporuna göre; araç üzerinde sanıklar ..., ... ve ...’nın parmak izlerinin tespit edildiği, ayrıca otomobilden alınan sigara izmaritleri üzerinde yapılan moleküler genetik inceleme sonucu düzenlenen, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 03.05.2007 tarihli DNA analizine ilişkin ekspertiz raporuna göre; bu sigara izmaritlerinin sanıklar ..., ..., ... ve ...’e ait olduğu tespit edilmiştir.
Söz konusu maddi deliller mahkeme tarafından "...’ın bu olayda araca binmeden yakalandığının anlaşılması karşısında silahla yağma suçundan yakalanıp tutuklanmadan önce de, bu araçta arkadaşlarıyla birlikte bulunduğu ve diğer sanıklar ile arasında irtibat bulunduğu, sanıkların ısrarla birbirlerini tanımadıkları yönündeki savunmalarının samimi ve inandırıcı olmadığı, gerek moleküler genetik inceleme, gerek araçlar üzerindeki tespit edilen parmak izleri ve bir kısım sanıklara ait celp edilen kesinleşmiş mahkeme ilamları içeriğinden anlaşılacağı üzere; sanıkların birbirlerini gayet iyi tanıdıkları, hatta bir ilamda görüleceği üzere bu olayda olan iki sanığın Şanlıurfa ilinde birlikte suç işledikleri yapılan yargılama ve toplanan delillerin değerlendirmesi neticesinden anlaşılmıştır" şeklinde değerlendirilmiştir.
Dosya kapsamındaki yakalama tutanağına göre; sanıklardan ..., kolluk görevlilerinin elinden kaçmayı başaran tutukluların yakalandığı ...’a ait .... Mahallesi .... Sokak,.... adresi yakınlarında yakalanmıştır.
18.04.2007 tarihli teşhis tutanağına göre; polis memurları ..., ..., ..., ... "Ceza evinin önünde bulunan kalabalık grubun içerisinde gördüğümüz ve grupla birlikte bize saldıran şahıstır" şeklinde sanığı teşhis etmişlerdir.
Sanık ... ise kaçırma olayında kullanılan araçta tespit edilen parmak izlerinden dolayı olayın şüphelisi olarak aranmaktayken, 27.04.2009 tarihinde başka bir suç nedeniyle yakalanmış, tutuklanması istemiyle sevk edildiği mahkeme tarafından serbest bırakılmıştır.
Sanık ... savunmasında; "17.04.2007 günü saat 16.30 sıralarında işyeri adresi olan Karaduvar Mahallesinde bulunan Gümüştaş yemcilik isimli iş yerinde bulunduğunu, iş yerinden saat 18.30 sıralarında ayrılarak evine gittiğini, aynı gün saat 20.30 sıralarında evinde bulunduğu esnada, evinin damından ses gelmesi üzerine dışarı çıktığında merdiven üzerinde kendisini ve oğlu ....’ı görevli polislerin yakalayarak emniyete getirdiklerini, ..., ..., ...., ..., ..., ...., ..., ...., ..., ..., ... ve ... isimli şahısları tanımadığını, sadece ... isimli şahsı komşusu olmasından dolayı tanıdığını, polislerin kendisini teşhis etmesine bir anlam veremediğini" beyan etmiştir.
Sanık ... savunmasında; olayla ilgisi olmadığını, 33 .... plakalı araba üzerinde parmak izinin çıkmasının normal olduğunu, çünkü söz konusu arabayı olaydan kısa süre önce Pegasus isimli araba kiralama şirketinden, arkadaşı .... vasıtasıyla kiraladıklarını, arabayı kaçırma olayından bir gün önce iade ettiklerini, bu aracı sanık ... ile birlikte kullandığını, bu nedenle ....’ın da parmak izinin araç üzerinde olabileceğini savunarak tutuklu kaçırma eylemine karışmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.
Sanık ... savunmasında; hırsızlık suçundan tutuklanan ... isimli şahsın kendisinin teyzesinin oğlu olduğunu, kaçırılma olayında bahsi geçen 33 .... Opel marka aracı olay saatinden bir saat önce ... isimli şahıstan aldığını beyan etmiştir.
Sanık ... savunmasında; ..., ..., ... isimli şahısları tanıdığını, 17.04.2007 günü saat 12.00 sıralarında daha önceden tanımış olduğu ... isimli şahsa emanet olarak bulundurduğu 33 DK 652 plakalı Opel marka aracı verdiğini beyan etmiştir.
Her iki sanık gerek savunmalarında, gerek temyiz itirazlarında, gerekse Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararına aynı mahiyetteki sebepleri ileri sürerek itiraz etmişlerdir.
Buna göre; sanık ..., kaçırma olayında kullanılan aracı olay öncesinde kullandığını, ancak olayda bulunmadığını iddia etmektedir. Yukarıda özetlenen savunma özetlerinden anlaşıldığı üzere; 33 DK 652 plakalı aracı olay yerine getiren ..., aracı bu kişiye veren de ..."dir. Aracı kiralayan ve teslimle mükellef olan da dosya kapsamında ifadesi bulunmayan .... isimli kişidir. Öte yandan sanık ..., gerek tutukluların cezaevi önünden kaçırılması aşamasında gerekse kaçırılan tutukluların ..."ın evinden ele geçirilmesi sırasında olay yerlerinde mevcut değildir.
Somut olay ... açısından değerlendirildiğinde ise; sanık ... kaçırılan tutuklu sanıkların yakalandığı evin neredeyse bitişiğindeki bir adreste ikâmet etmekte olup ..."ın kardeşi olan ..."ın beyanına göre, kendilerinin ev sahibi konumundadır. Sanığın aksi ispat edilemeyen savunmasına göre, evinin çatısında seslerin gelmesi üzerine sanık dışarı çıktığında kolluk görevlileri tarafından oğlu ile birlikte yakalanmıştır. Sanığın oğlu olan .... aynı suçlamayla yakalanmasına rağmen hakkında işlem yapılmamıştır. Sanığın incelenen sabıka kaydına göre, herhangi bir sabıkası mevcut değildir. Ayrıca dosya arasında bulunan diğer sanıkların sabıka kayıtlarında yer alan ilam örnekleri incelendiğinde, mahkemenin genel kabulü olan "...bir kısım sanıklara ait celp edilen kesinleşmiş mahkeme ilamları içeriğinden anlaşılacağı üzere; sanıkların birbirlerini gayet iyi tanıdıkları, hatta bir ilamda görüleceği üzere bu olayda olan iki sanığın Şanlıurfa ilinde birlikte suç işledikleri yapılan yargılama ve toplanan delillerin değerlendirmesi neticesinden anlaşılmıştır" şeklindeki gerekçenin sanık ... açısından geçerliliği bulunmamaktadır. Keza sanık ..."ın kaçırma olayında kullanılan otomobil ile de bir irtibatı bulunmamaktadır. Öte yandan kaçırılan tutuklu sanıklar da dahil ... ve ... haricindeki diğer sanıklar ..."ı tanımadıklarını beyan etmişlerdir.
Olay tutanakları incelendiğinde, kaçırılan tutuklu sanıkları cezaevine teslim etmekle görevli dört polis memurunun cezaevi önünde 45-50 kişilik bir grubun müdahalesine maruz kaldıkları belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalardan görüleceği üzere; her iki sanık açısından da sanıkların olay yerlerinde bulunup bulunmadıkları konusunda, olaylar öncesinde ve sonrasında aralarında kaçırma olayını gerçekleştirmek bakımından bir planlı bir çalışma bulunup bulunmadığı araştırmaya muhtaç durumda kalmıştır.
Bu bakımdan her iki sanığın olay tarihinde kullandıkları cep telefonlarının cihaz İMEİ numaraları ile cihazlarda kullanılan GSM hat numaralarının tespit edilerek sanıklar Necat ve...."in olaya karışan diğer tüm sanıklar ile irtibat halinde bulunup bulunmadıklarının, görüşme kayıtlarının dosya arasına getirilmesi suretiyle tespit edilmesi, şahısların kullandığı mobil telefonların olay günü ve saatinde kaçırma olayının meydana geldiği cezaevi yakınlarındaki baz istasyonlarından sinyal alışverişinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi, sanıklar.... ve Necat"ın kaçırılmak istenen şüpheliler ile herhangi bir akrabalık bağının bulunup bulunmadığı, aralarında bir çıkar ilişkisinin mevcut olup olmadığı, meydana gelen olayın adeta tarafı haline gelmiş bulunan kolluk görevlilerinden başka olaylara ilişkin görgü tanığı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması gerekmektedir. Bu gereklilikler yerine getirilmeden eksik inceleme ve araştırma ile verilen yerel mahkeme hükmü yasaya aykırı bulunduğundan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yasaya aykırı bulunmaktadır" görüşüyle sanıklar ... ve ... bakımından itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.02.2014 gün ve 6208-2154 sayı ile, sanık ... hakkında da itiraz kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağının değerlendirilmesi bakımından dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.07.2014 gün ve 239109 sayı ile;
"Soruşturma aşamasında ifadesi tespit edilemeyen sanık ..., olay nedeniyle hakkında açılan kamu davası kapsamında çıkarılan yakalama emri uyarınca yakalandıktan sonra 04.07.2008 tarihinde mahkeme huzurunda savunma yapmıştır.
Sanık ... savunmasında; sanıkları mahalleden tanıdığını, kendileri ile bir samimiyetinin bulunmadığını, olay tarihinde Antalya iline para kazanmak için gittiğini, olayı Antalya"da haberlerde ve gazetelerde duyduğunu, böyle bir olaya karışmadığını, atılı suçu işlemediğini beyan etmiştir.
Sanık ... 18.04.2007 tarihli teşhis tutanağının düzenlendiği sırada polis memurları ..., ..., ..., ... tarafından teşhis edilen sanıklar arasında bulunmadığı gibi tanıkların ifadelerinin alındığı yargılamanın 13.08.2007 tarihli ilk celsesinde de bulunmadığı için tanıklar tarafından doğrudan teşhis edilmemiş ancak suçta kullanılan araç üzerinde sanığın parmak izinin tespit edilmesinden sonra emniyet arşivindeki fotoğrafı üzerinden olaydan yaklaşık üç ay sonra teşhis yaptırılarak 02.07.2007 tarihinde teşhis tutanağı düzenlenmiştir.
Sanık ... itiraz dilekçesinde özetle; suçta kullanılan aracı .... vasıtasıyla kiraladıklarını, sanık ... ile bir süre kullandıktan sonra aracı olaydan önce geri iade ettiklerini, araçta parmak izinin olmasının doğal olduğunu, aracı olay yerine getiren kişinin ... olduğunu, tutukluların kaçırıldığı sırada olay yerinde bulunmadığını, cep telefonu sinyal bilgilerinin araştırılması gerektiğini, olayın iyi şekilde soruşturulmadığını, hakkındaki delillerin mahkûmiyetine yeter düzeyde bulunmadığını iddia etmiştir.
Diğer sanık ... savunmasında; olayla ilgisi olmadığını, 33 .... plakalı araba üzerinde bulunan parmak izinin çıkmasının normal olduğunu, çünkü söz konusu arabayı olaydan kısa süre önce Pegasus isimli araba kiralama şirketinden arkadaşı .... vasıtasıyla kiraladıklarını, kaçırma olayından bir gün önce arabayı iade ettiklerini, bu aracı sanık ... ile birlikte kullandığını, bu nedenle ....’ın da parmak izinin araç üzerinde olabileceğini beyan etmiştir.
Sanık ... savunmasında; hırsızlık suçundan tutuklanan ... isimli şahsın kendisinin teyzesinin oğlu olduğunu, kaçırılma olayında bahsi geçen 33 .... plakalı Opel marka aracı olay saatinden bir saat önce ... isimli şahıstan aldığını beyan etmiştir.
Sanık ... savunmasında; ..., ..., ... isimli şahısları tanıdığını, 17.04.2007 günü saat 12.00 sıralarında daha önceden tanımış olduğu ... isimli şahsa emanet olarak bulundurduğu 33 DK 652 plakalı Opel marka aracı verdiğini beyan etmiştir.
Buna göre; sanık ... kaçırma olayında kullanılan aracı olay öncesinde kullandığını ancak olayda bulunmadığını iddia etmektedir.
Yukarıda özetlenen savunmalardan anlaşıldığı üzere; 33 DK 652 plakalı aracı olay yerine getiren ..., aracı bu kişiye veren de ..."dir. Aracı kiralayan ve teslimle mükellef olan da dosya kapsamında ifadesi bulunmayan .... isimli kişidir. Öte yandan sanık ... kaçırılan tutukluların ..."ın evinden ele geçirilmesi sırasında olay yerinde mevcut değildir.
Olay tutanakları incelendiğinde, kaçırılan tutuklu sanıkları cezaevine teslim etmekle görevli dört polis memurunun cezaevi önünde 45-50 kişilik bir grubun müdahalesine maruz kaldıkları belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalardan görüleceği üzere; sanık ..."un olay yerinde bulunup bulunmadığı kesin olarak belirlenmediği gibi adı geçen sanığın diğer sanıklarla arasında iştirak iradesinin bulunup bulunmadığı şüpheli kalmıştır.
Bu bakımdan sanık ..."un, olay tarihinde kullandığı cep telefonlarının cihaz İMEİ numaraları ile cihazlarda kullanılan GSM hat numaralarının tespit edilerek olaya karışan diğer tüm sanıklar ile irtibat hâlinde bulunup bulunmadığı hususunun görüşme kayıtlarının dosya arasına getirilmesi suretiyle tespit edilmesi, sanığın kullandığı mobil telefonların olay günü ve saatinde kaçırma olayının meydana geldiği cezaevi yakınlarındaki baz istasyonlarından sinyal alışverişinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi, savunmasının doğruluğu araştırılarak olay tarihinde Antalya ilinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi, sanığın kaçırılmak istenen şüpheliler ile herhangi bir akrabalık bağının bulunup bulunmadığı, aralarında bir çıkar ilişkisinin mevcut olup olmadığı hususlarının araştırılması, suçta kullanılan aracı kiralayan ...."in tanık olarak beyanının tespit edilmesi, meydana gelen olayın adeta tarafı haline gelmiş bulunan kolluk görevlilerinden başka olaya ilişkin görgü tanığı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması gerekmektedir.
Bu gereklilikler yerine getirilmeden eksik inceleme ve araştırma ile verilen yerel mahkeme hükmü yasaya aykırı bulunduğundan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yasaya aykırı bulunmaktadır" görüşüyle sanık ... bakımından da itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.11.2014 gün ve 6281-11762 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kaçmaya imkân sağlama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ..., ... ve ..."a atılı kaçmaya imkân sağlama suçunun sübutu bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, UYAP sistemindeki kayıtlara göre yargılama sırasında başka suçtan hükümlü olarak ceza infaz kurumunda bulunduğu anlaşılan sanık ...’nın Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı son oturuma getirtilmeden karar verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2007 tarihli iddianamesi ile; sanıklar ..., ... ve ...’un, inceleme dışı bazı sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, haklarında verilen tutuklama kararı üzerine kolluk görevlilerince ceza infaz kurumuna teslim edilmeleri sırasında inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ..."in kaçmalarına imkan sağladıkları iddiasıyla kaçmaya imkan sağlama suçundan TCK"nun 37. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 294/1-3-4. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
Davanın görüldüğü mahkemenin yargı çevresindeki Mersin E Tipi Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan sanık ..."nın sorgusunun, 13.08.2007 tarihli oturumda yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirildiği, ancak sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı, sanığın 16.10.2007 tarihli oturuma getirilmediği, 11.12.2007, 10.01.2008, 07.02.2008, 04.07.2008, 20.08.2008, 26.11.2008 ve 29.04.2009 tarihli oturumlarda da sanık ..."nın yokluğunda duruşmaya devam edildiği, 20.05.2009 tarihli oturumda ise Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıkladığı ve duruşmanın bitirilerek hüküm kurulduğu,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanık ..."nın tutukluluk bilgilerinin incelenmesinde; sanık ..."nın başka bir suçtan hükümlü olarak 01.05.2007 tarihinde Mersin E Tipi Ceza İnfaz Kurumunda cezasının infazına başlandığı, yerel mahkemece hükmün kurulduğu 20.05.2009 tarihinde de sanığın aynı ceza infaz kurumunda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... temyiz dilekçesinde; bu olay nedeniyle görülen dava sırasında başka bir suçtan ceza infaz kurumunda bulunduğunu, yokluğunda yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine karar verildiğini belirtmiştir.
Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir” hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir”,
194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”,
195. maddede; “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”,
200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir”,
204. maddesinde; “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır” şeklinde gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;
“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanunun 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,
Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Aynı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve asıl mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık ..."nın, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı 20.05.2009 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup sanık ..."ya atılı suçun incelemeye konu diğer sanıklar.... ... ve ... ile iştirak hâlinde işlendiği iddiasıyla kamu davası açılması karşısında; incelemeye konu tüm sanıklar bakımından yerel mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, öncelikle saptanan bu usulü nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, sanıklar ..., ... ve ... bakımından Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin saptanan bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.02.2013 gün ve 10840-1918 sayılı düzeltilerek onama kararının sanıklar ..., ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,
3- Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.05.2009 gün ve 985-428 sayılı hükümlerinin, sanıklar ..., ... ve ... bakımından öncelikle saptanan bu usulü nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.