Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; sanıkların, eşyayı gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın ülkeye sokma suçundan 5607 sayılı Kanunun 3/1, 4/2 ve TCK"nun 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 300 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve müsadereye ilişkin Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2010 gün ve 24-398 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.11.2011 gün ve 7737-21520 sayı ile;
"...Oluşa, 11.07.2007 tarihli olay yakalama ve elkoyma tutanağına ve dinlenen tanık beyanları ile dosya içeriğine göre, yapılan ihbar üzerine, sanık ..."un idaresindeki araçla, Suriye"den Türkiye gümrük alanına girişte, henüz gümrük memurlarına beyanda bulunmadan ve beyanda bulunma hakkı da tanınmadan aracın arka koltuğunda bulunan dava konusu külçe altınlara el konulduğunun anlaşılması karşısında, fiilin hazırlık hareketleri aşamasından öteye geçmediği ve icrai hareketlere başlanmadığı gözetilmeden, sanıkların beraatleri yerine yerinde görülmeyen gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 07.06.2012 gün ve 270-637 sayı ile;
"Suç tarihi olan 10.07.2007 günü Yayladığı İlçe Kaymakamlığına bir şahsın telefonla ihbarda bulunması üzerine Suriye"den Türkiye"ye geçiş yapacak olan sanık ..."un Türkiye"ye değerli mallar geçireceğini bildirmesi üzerine durum emniyete intikal ettirilmiş, Suriye"den Türkiye"ye geçmek isteyen 00288668 seri nolu pasaport hamili 1966 doğumlu ..."un sevk ve idaresinde bulunan 713778 Suriye plakalı araç ile gümrük sahasına girdiği, cep telefonu ile Türkiye"de irtibat kurduğu diğer sanıklar ... ve ..."in 31 DK 846 plakalı araç ile gümrük kapısına geldikleri, Mohamed isimli şahısla irtibatlı oldukları, gümrük memurlarının ve yetkililerinin sanık ..."un sevk ve idaresindeki 713778 plakalı araçta yaptıkları aramada 30 adet külçe altın ele geçirildiği ve bu altınlara el konulduğu, sanıklar hakkında 1567 sayılı Yasaya muhalefetten mahkememize kamu davası açılmış ise de, kovuşturma aşamasında sanıkların eylemlerinin ithal altın kaçakçılığı olduğu düşüncesi ile kendilerine 5607 sayılı Yasanın 3/1 ve 4/2. maddelerinden ek savunma hakkı verilerek neticeten sanıkların 1"er yıl 3"er ay hapis ve 300"er TL adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Mahkûmiyet kararının sanıklar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi 17.11.2011 tarih ve 2011/7737-21520 esas ve karar sayılı ilamı ile "...Oluşa, 11.07.2007 tarihli olay yakalama ve elkoyma tutanağına ve dinlenen tanık beyanları ile dosya içeriğine göre, yapılan ihbar üzerine, sanık ... Nataour" un idaresindeki araç ile, Suriye den Türkiye"ye gümrük alanına girişte, henüz gümrük memurlarına beyanda bulunmadan ve beyanda bulunma hakkı da tanınmadan aracın arka koltuğunda bulunan dava konusu külçe altınlara el konulduğunun anlaşılması karşısında, fiilin hazırlık hareketleri aşamasından öteye geçmediği ve icrai haraketlere geçilmediği gözetilmeden sanıkların beraatlerine yerine, yerinde görülmeyen gerekçeye göre mahkûmiyetlerine karar verilmesi..." belirtilerek hüküm bozulmuş ve dava dosyası bu bozma gerekçesine dayanılarak mahkememize iade edilmiş ise de;
Mahkememizin mahkûmiyet kararının gerekçe bölümünde irdelendiği üzere;
"Mali Suçlar Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK) 26.08.2008 tarih ve 2008/DR. 70/5 sayılı mali suçları araştırma uzmanı Ayşe Yalova tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda ise; "...Sonuç olarak; dosya muhteviyatına konu olan olayla ilgili olarak 5237 sayılı TCK"nun 282. maddesinde aklama suçunun oluşumu için ön şart olan "alt sınırı bir yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren" herhangi bir öncül suçtan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla aklama suçunun ilk şartının gerçekleşmediği, bu durumda olay konusu şahsın aracında ele geçirilen külçe altınların da "karapara" olarak nitelendirilemeyeceği, aklama suçunun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından, suçtan bahsedilemeyeceği ve dosya konusu olayda 5549 sayılı Kanun ve TCK"nun 282. maddesi kapsamında yapılabilecek bir işlem bulunmadığı düşünülmektedir.
Öte yandan her ne kadar şüpheliler ..., ... ve ... birbirlerini tanımadıklarını beyan etseler de, VEDOP kayıtlarının tetkikinden ..."in %15 hissesine sahip olduğu Gün-Kar Döviz ve Altın Ticareti A.Ş."nin 2006 yılında mal ve hizmet aldığı/sattığı şahıslar arasında ..."un da bulunduğu, 2006 yılında ..."dan 655.725 TL"lik mal ve hizmet alındığı ve 655.723 TL"lik mal ve hizmet satıldığı tespit edilmiştir. Alım satıma konu mal bedellerinin neredeyse birbirine eşit olması hesabın bu şekilde kapatılmak istendiği izlenimini doğurmakta, ticari faaliyete konu para hacminin yüksekliği şüphelilerin birbirini tanımadıkları yönündeki ifadelerinden ciddi kuşku duyulmasına sebep olmaktadır. Şahıslar arasında yasal bir ticari faaliyetin ve kaçakçılığa dayalı bir illegal ilişkinin olup olmadığının net olarak ortaya konulması gerekmektedir..." şeklinde görüş bildirmiştir.
Mahkememizce İstanbul Altın Borsasına müzekkere yazılarak; suça konu külçe altınlarının İstanbul Borsasında işlem görüp görmediğinin, ayrıca söz konusu külçe altınların suç tarihi olan 10.07.2007 tarihindeki parasal değerinin ne olduğunun tespiti istenilmiş, verilen 13.07.2009 tarihli cevabi yazıda ise; "...Ülkemizde işlenmemiş kıymetli madenlerin ithalat yetkisi sadece İstanbul Altın Borsası üyelerine aittir. Borsa kasasına ithalat tarihinden itibaren üç iş günü içinde teslim edilen kıymetli madenler, borsa bünyesindeki kıymetli madenler piyasasında alım satıma konu olduktan sonra alıcı üyeler tarafından borsa kasasından çekilerek serbest piyasada işlem görebilmektedir. Seri numaraları belirtilen külçe altınlardan 17 adeti borsamız üyeleri tarafından ithal edilmiş ve borsa bünyesindeki kıymetli madenler piyasasında alım satıma konu olmuştur. Bu külçelere ait bilgiler ekteki tabloda yer almakta olup suç tarihi olan 10.07.2007 tarihinde 995/1000 saflıkta altın için borsamızda oluşan ağırlıklı ortalama fiyatı ons bazında 668,20 $/ons ve kilogram bazında da 27.597,07 TL/Kg"dır. Bu çerçevede, toplam 30 kg ağırlığındaki altının parasal değeri ABD Doları bazında 644.493,8 ABD Doları, Türk Lirası bazında da 827.912 Lira olup diğer 13 külçeye ilişkin olarak ise borsamızda herhangi bir kayıt bulunmamaktadır..." şeklinde mahkememize cevap verilmiştir.
Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı 16.07.2009 tarih ve B.02.1.HZN. 0.09.01.01/K-11 sayılı yazılarında ise "...İşlenmemiş kıymetli madenlerin ithalinin Merkez Bankası ile kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla kıymetli madenler borsası üyesi kıymetli maden aracı kuruluşları tarafından ithal edilen işlenmemiş kıymetli madenlerin üç iş günü içinde borsaya teslim edilmesi zorunluluğu öngörülmüştür.
Bunun yanı sıra, anılan Kararın 7 nci maddesinin (d) bendi gereğince, Merkez Bankası ve kıymetli maden aracı kuruluşları ithal ettikleri işlenmemiş kıymetli madenlerin yurt içindeki alım satım işlemlerini sadece İstanbul Altın Borsasında yapılabilecek olup, söz konusu maddenin aynı bendinde, ziynet veya süs eşyasına dönüştürülmüş şekli hariç olmak üzere borsada hangi tür ve şekilde kıymetli madenlerin işlem göreceği ve teşekkül ettirilecek piyasaların borsa tarafından düzenleneceğinin yönetmeliklerle belirleneceği ifade edilmektedir..." gerekçe ve yasal düzenlemeleri karşısında, ayrıca sanıkların yakalanma esnasındaki birbirleri ile irtibatları, yakalanış şekilleri, yakalanma esnasında devamlı telefonlarla bir şekilde bir yerlerle bağlantı kurmaya çalıştıkları, bir panik içerisinde oldukları hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu külçe altınların herhangi bir beyana tabi tutulmaksızın (kaldı ki, yukarıda da belirtildiği üzere bu tür külçe altınların gümrüğe beyanla ithalinin yasal olmadığı), sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde bu altınları Suriye"den Türkiye"ye yasal olmayan yollardan geçişini sağlamak için gerektiğinde gümrük sahası içerisinde bu yönde kendilerine özgü tedbirlerde alarak gerçekleştirme amacında oldukları,
Bu nedenle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gerekçe ve düşüncenin olayın akışına, altın ithal rejimine, İstanbul Altın Borsası kuram ve kuralları nazara alındığında bu altınların ithalinin bu yolla mümkün bulunmadığı, buna rağmen yabancı uyruklu sanığın bu külçe altınları gümrüğe beyan edeceği, bu beyan beklenilmeden altınlara el konulması ve mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğu yolundaki bozma ilamındaki düşünceye mahkememiz iştirak etmediğinden, sanıkların eylemlerinin fikir ve eylem birliği içerisinde yasal olmayan şekilde Türkiye"ye külçe altın sokulması amacına yönelik olduğu nedeniyle önceki kararda ısrar edilmesi gerektiği" gerekçesiyle direnerek, önceki hükümde olduğu gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Bu hükmün de, katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2013 gün ve 273125 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 22.12.2016 gün ve 3-2136 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.05.2017 gün ve 52-3643 sayı ile direnme hükmünün yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
713778 plakalı araç için yatırılan teminatın hak sahibine iadesine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 05.10.2012 havale tarihli dilekçe ile katılan vekilinin temyiz isteğinden vazgeçtiği anlaşıldığından, direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanıklar müdafilerinin temyizi ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların fiilinin, hazırlık hareketi kapsamında kalan ve suç oluşturmayan bir eylem olarak mı yoksa teşebbüs aşamasında kalan bir suç olarak mı kabul edilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
10.07.2007 tarihli ihbar ve 11.07.2007 tarihli olay, yakalama ve elkoyma tutanaklarında; 10.07.2007 tarihinde saat 17.20 sıralarında, Yayladağı Kaymakamlık makamı hizmetinde kullanılan telefonu arayan bir erkek şahsın, sınır mülki idare amiri olan ilçe kaymakamına bir ihbarda bulunacağını söylemesi üzerine kaymakam ile görüşmesinin sağlandığı, şahsın verdiği ihbarda "bu akşam muayyen saatlerde Suriye Arap Cumhuriyeti"nden yeşil renkli bir araç içerisinde yasa dışı bazı malzemelerin Türkiye Cumhuriyeti devletine sokulacağı ve bu işi yapanların defalardır aynı şekilde yasa dışı malzemeleri ülkeye soktuklarını" söylediği, yapılan değerlendirme sonrasında inceleme yapmak amacıyla ilçe kaymakamı, koruması ve şoförü olan polis memurları ile birlikte birkaç polis memurunun Yayladağı ilçesi gümrük sahasına gittikleri, Suriye tarafından ülkeye giriş yapan sanık ..."un kullandığı 713778 plaka sayılı araçla gümrük bölgesine intikalinden sonra, 11.07.2007 tarihinde saat 03.45 sıralarında, pasaport işlemleri devam ederken bahse konu aracın yanına yaklaşılarak araç ile çevresinin incelenmeye başlandığı, yapılan inceleme sırasında 31 DK 846 plakalı araç ile gümrük sahası içerisine sonradan geldiği tespit edilen diğer sanık ..."in 713778 plakalı aracın arka koltuğunda uyuduğunun görüldüğü, durumundan şüphelenilen aracın aranmasına başlanıldığı, arka koltuk üzerindeki battaniye altında sarı izola bant ile bantlanmış üç adet paket görülerek paketlerin açıldığı, içerisinde külçe altın olduğunun anlaşılması üzerine detaylı aramaya geçildiği, arama neticesinde arka koltuğun altında iki adet ve arka cam ön kısmında bir adet olmak üzere üç paket içerisinde daha külçe altın bulunduğu, toplamda her bir paket içerisinde birer kilogramlık beşerli olmak üzere otuz adet külçe altının ele geçirildiği, devam eden arama sırasında aracın arka tampon iç kısmında zula tabir edilen bölmeler içerisinde üç adet sarı izola bantla sarılmış paketlerin bulunduğu, bakıldığında paketlerin iki balyasının 1.940.500 Suriye Lirası, bir balyasının da 36.701,00 Türk Lirası olduğunun anlaşıldığı, araç arandığı esnada sanıklar ... ile ..."un ellerinde bulunan cep telefonlarının sürekli çaldığı görülerek cep telefonlarına elkonulduğu, Yayladağı Kara Hudut Kapısına getirilen aracın, yapılan detaylı araması sonucunda başkaca suç unsuruna rastlanılmadığı, suça konu külçe altınlar, paralar ve suç eşyasının naklinde kullanılan araca elkonulduğu, araç içerisinde bulunan şahısların gözaltına alındıkları sırada sanık ..."in, cep telefonunda "M. Güney" olarak kayıtlı kişi tarafından sürekli arandığının farkedildiği, aynı gün saat 05.00 sıralarında 06 LMG 31 plakalı araç ile gümrük sahasına giren ve yapılan kimlik kontrolünde ... olduğu anlaşılan şahsın, sanık ..."in amcasının oğlu olduğunun tespit edildiği, sanıklar ... ile ..."la bağlantılı olduğu düşünülen sanık ..."in de gözaltına alındığı ve üzerinden çıkan telefona incelenmek üzere el konulduğu bilgilerine yer verildiği,
Yayladağı Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.05.2009 gün ve 707-111 sayı ile; ele geçirilen Türk Lirası ve döviz ile ilgili olarak "aklama" ve "1567 sayılı Kanuna muhalefet" suçlarından başlatılan soruşturma sonucunda sanıklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Kuyumcu bilirkişi tarafından düzenlenen 11.07.2007 tarihli rapora göre; altınların her birinin bir kilogram ağırlığında, 24 ayar, saf külçe altın, CİF değerlerinin ise 691.260,00 Lira olduğu,
11.07.2007 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; külçe altınların CİF değerinin 691.260,00 Lira, katma değer vergisinin 124.426,80 Lira, gümrüklenmiş değerinin ise 815.686,80 Lira olduğunun ve gümrük vergisinden muaf olduklarının belirtildiği,
Yargılama sırasında, altın ve benzeri kıymetli maden ve taşların ithal ve alımlarına ilişkin olarak, herhangi bir resmi ithal ve alım şekli bulunup bulunmadığının, ülkeye getirilen normal bir eşya gibi beyan esasına tabi olup olmadıklarının bildirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlara mahkemesince müzekkereler yazıldığı,
İstanbul Altın Borsasınca 13.07.2009 tarihli yazı ile; Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın 7. maddesine göre, kıymetli madenlerin dış ticaret rejimi esasları dahilinde ithali ve ihracının serbest, ancak Merkez Bankası ile kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, "işlenmemiş kıymetli madenler"in ithalat yetkisinin sadece İstanbul Altın Borsası üyelerine ait olduğunun, ithal edilen işlenmemiş kıymetli madenlerin üç iş günü içinde borsa kasasına teslim edilmesi gerektiğinin, teslim edilen kıymetli madenlerin kıymetli madenler piyasasında alım satıma konu edilmesinden sonra alıcı üyeler tarafından serbest piyasada işleme tabi tutulabileceklerinin, toplam 30 kilogram ağırlığındaki külçe altınların parasal değerinin 644.493,8 ABD doları olduğunun, bu külçe altınlardan 17 adedinin daha önce İstanbul Altın Borsasında işlem gördüğünün, 13 adet külçe altının ise işlem görmediğinin,
T.C. Merkez Bankasınca 07.07.2009 tarihli yazı ile; Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın 2. maddesinin (j), (k) ve (l) bendlerinde tanımı yapılan kıymetli madenler, kıymetli taşlar ve kıymetli eşyanın ithal işlemlerinin, Kararın 7. maddesi ile söz konusu Karara ilişkin 2008-32/34 sayılı Tebliğin 6. maddesi hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmekte olduğunun,
Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 16.07.2009 tarihli yazı ile; kıymetli madenlerin tanımının Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın "tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde "her tür ve şekilde altın, gümüş ve platin" olarak yapıldığının, "işlenmemiş altın"ın anılan bendin (i) alt bendinde "en az 995/1000 saflıkta, nitelikleri Müsteşarlığımızca belirlenen barlar veya külçeler halindeki altın", "işlenmiş altın"ın ise (ii) alt bendinde "995/1000"den daha küçük saflıkta, gerek bir işçilik uygulanarak ziynet ve süs eşyası haline dönüştürülmüş, gerekse içine ilave madde katılarak veya katılmaksızın alım-satım yapılan altın" olarak tanımlandığının, anılan Kararın "Kıymetli madenler, taşlar ve eşyalar" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, kıymetli madenler, taşlar ve eşyaların Dış Ticaret Rejimi esasları dahilinde Türkiye"ye ithali ve ihracının serbest olduğunun, "işlenmemiş kıymetli madenler"in ithal ve ihracında gümrük idarelerine beyan verilmesi esası benimsenmiş olduğundan, ithalat ve ihracat, rejim karar ve yönetmeliklerinin uygulanmadığının, "işlenmemiş kıymetli madenler"in ithalinin Merkez Bankası ile kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla kıymetli madenler borsası üyesi kıymetli maden aracı kuruluşları tarafından yapılacağının, üye aracı kuruluşlar tarafından ithal edilen işlenmemiş kıymetli madenlerin üç iş günü içerisinde Borsaya teslim edilmesinin zorunlu olduğunun, Kararın 7. maddesinin (d) bendi gereğince, Merkez Bankası ve kıymetli maden aracı kuruluşlarının ithal ettikleri işlenmemiş kıymetli madenlerin, yurt içinde alım satım işlemlerinin sadece İstanbul Altın Borsasında yapılabileceğinin,
Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Genel Müdürlüğünce 18.09.2009 tarihli yazı ile; mahkemesince kısıtlayıcı bir karar alınmadığı veya sahibine iadesi veya teslimine karar verildiği durumlarda, mal sahibinin eşyayı mahrece iade edebileceği gibi üçüncü bir ülkeye göndermesinin de mümkün olduğunun, 5607 sayılı Kanunun "Yolcu beraberinde getirilen kaçak eşya" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrası gereğince yolcuların, beyanlarına aykırı olarak üzerlerinde, eşyası arasında veya taşıma araçlarında çıkan eşyanın ticari mahiyette veya ithali veya ihracının yasak olması halinde, Kanunun 3. maddesi hükümlerinin uygulanacağının, bunun için öncelikle gümrüğe gelen yolcuların beyana davet edilmesinin, beyanından sonra yolcunun beyan etmediği veya beyanından farklı bir eşyanın tespit edilmesinin gerektiğinin, yolcunun beyanı alınmadan işlem yapılmasının hukuken mümkün bulunmadığının, diğer mevzuattan kaynaklanan aksine bir hüküm bulunmadığı sürece 4458 sayılı Gümrük Kanununun 48. maddesinin ikinci fıkrası ve Gümrük Yönetmeliğinin 86. maddesi hükümleri kapsamında, Türkiye"ye giriş yapan yolcuların beraberindeki altınların yolcu beraberi ambarına alınıp, üç aylık ambar bekleme süresinden sonra eşyayla birlikte yurtdışına çıkılmasının mümkün olduğunun, "kıymetli madenlerin ithali"nin Merkez Bankası ile kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla kıymetli madenler borsası üyesi kıymetli maden aracı kuruluşları tarafından yapılacağının, üye aracı kuruluşlar tarafından ithal edilen işlenmemiş kıymetli madenlerin üç iş günü içerisinde Borsaya teslim edilmesinin zorunlu olduğunun, bu çerçevede Merkez Bankası ile kıymetli maden borsası üyesi aracı kuruluşlarını temsile yetkili doğrudan veya dolaylı temsilcilerin söz konusu eşyayı Türkiye"ye ithal etmesinin mümkün bulunduğunun,
Bildirildiği,
Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığının 26.08.2008 tarihli raporunda; Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın 7. maddesinin (a) bendi hükümleri çerçevesinde, "işlenmemiş kıymetli maden" ithaline sadece Merkez Bankası ya da İstanbul Altın Borsası üyesi bir aracı kuruluş olmak şartıyla izin verilebileceğinin, bu kapsamda ithal koşullarına sahip olmayan bir kişi tarafından "işlenmemiş altın" ithalinin gümrük mevzuatına aykırılığından bahsedileceğinin, 5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 11. fıkrasında ithali lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olan eşyayı, aldatıcı işlem ve davranışlarla ithal eden kişiye, eşyanın gümrüklenmiş değerenin iki katı idari para cezası verileceğinin hüküm altına alındığının, dosya içeriğine konu olayla ilgili olarak, 5237 sayılı TCK"nun 282. maddesi gereğince, "aklama" suçunun oluşumu için ön şart olan "alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren" herhangi bir öncül suçtan bahsedilemeyeceğinden, ele geçirilen külçe altınlarında "kara para" olarak nitelendirilemeyeceğinin, aklama suçunun unsurlarının oluşmaması nedeniyle 5549 sayılı Kanun ve TCK"nun 282. maddesi kapsamında yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığının, ancak birbirlerini tanımadıklarını beyan eden sanıkların VEDOP (Vergi Daireleri Otomasyon Projesi) kayıtlarının tetkikinden, sanık ..."in %15 hissesine sahip olduğu Gün-Kar Döviz ve Altın Ticareti A.Ş."nin 2006 yılında mal ve hizmet aldığı/sattığı şahıslar arasında diğer sanık ..."un da bulunduğunun, 2006 yılında ..."dan 655.725 Liralık mal ve hizmet alındığı ve 655.723 Liralık mal ve hizmet satıldığının tespit edildiğinin, alım satıma konu bedellerin neredeyse birbirine eşit olmasının hesabın bu şekilde kapatılmak istenildiği izlenimini doğurduğunun, ticari faaliyete konu para hacminin yüksekliği nedeniyle birbirini tanımadıklarını söyleyen sanıklardan ciddi kuşku duyulduğunun, şahıslar arasında yasal bir ticari faaliyetin veya kaçakçılığa dayalı illegal bir ilişki olup olmadığının net olarak ortaya konulması gerektiğinin belirtildiği,
Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2008 tarihli yazısında; sanık ..."in "suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olma ve örgüt kapsamında kaçakçılık" suçlarından 2007/2831 sayı ile başlatılan soruşturma kapsamında yapılan takibi sırasında, 10.07.2007 tarihinde Yayladağı Hudut Kapısında ele geçirilen altınlarla ilgili olması muhtemel telefon görüşmelerinin tespit edildiği belirtilerek, söz konusu telefon görüşme kayıtlarının derdest olan mahkeme dosyasına gereği için gönderildiği,
UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemeye göre; Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/2831 sayılı dosyasında yürütülen soruşturma sonucunda açılan kamu davasının Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/575 esas sırasına kayıtlı olduğu, henüz bir karar verilmediği, bu dava dosyasına ilişkin iddianame içeriğinde, inceleme konusu olayla ilgili Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesine açılan davanın varlığından haberdar olunduğunun ve bu dosyanın bir örneğinin delil mahiyetinde soruşturma dosyasına alındığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak tanığı Tamer Ballı Yayladağı Gümrük Müdürlüğüne verdiği 13.06.2008 tarihli yazılı beyanında; 10.07.2007 tarihinde saat 09.00"dan 11.07.2007 tarihi saat 09.00"a kadar nöbetçi muayene memuru olarak görevli olduğunu, 11.07.2007 tarihinde saat 02.30 sularında gece araç giriş ve çıkışının olmaması nedeniyle odasında istirahat etmekteyken, Yayladağı Kaymakamının koruması olan polis memurunun kendisini dışarıya çağırdığını, çıktığında gümrük sahası içerisinde henüz muayene işlemleri yapılmamış olan 713778 Suriye plakalı aracın yanında kaymakam ile birlikte makam şoförü ve tutanaktaki bazı polisleri gördüğünü, aracın bagajının açık vaziyette olduğunu, araç sürücüsü sanık ..."un beyanını almaya fırsat kalmadan kaymakamın sözlü talimatı ile polislerin aracı aramaya başladıklarını, kendisinin de aramaya katıldığını, arama sonucunda tutanak düzenlendiğini,
Kovuşturma evresinde 13.06.2008 tarihli yazılı beyanındaki benzer anlatımlarına ek olarak; gece geç saatlerde araçla gümrük sahasına gelen sanık ..."un ülkeye giriş yapmak istediğini söylediğini, gümrük sahasının inşaat halinde olması, fiziki şartların uygun olmaması nedeniyle kendisine muayene işlemlerini sabah yapacağını belirttiğini, olayın ani bir şekilde geliştiğini, sanık ..."a beyanda bulunma fırsatı verilmediğini ve gümrük mevzuatı uyarınca beyana davet edilmediğini,
Tutanak tanığı Yavuz Gürbüz kovuşturma evresinde; 10.07.2007 tarihinde Yayladağı Gümrük Muhafaza Kısım Amirliğinde nöbetçi memur olarak görev yaptığını, Suriye uyruklu sanık ..."un müracaatı üzerine muayene memuru Tamer Ballı"nın, gümrük sahasının inşaat halinde olması nedeniyle sabah saat 08.30"da beyanının alınarak muayene yapılacağını, gümrük sahasında beklemesini söylediğini, sanığın da aracını sahaya çekip beklemeye başladığını, daha sonra gece geç saatlerde Yayladığı Kaymakamı ve beraberindeki polis memurlarının gelip aracı aramaya başladıklarını, arama sonucunda aracın arka koltuk üstünde altınları, arka bagaj içinde ise paraları bulduklarını, olaya ilişkin tutanak tutulduğunu, muayene işlemi sabah yapılacağından, sanığın kendilerine altın ve para ile ilgili herhangi bir beyanda bulunmadığını, bu konuda kendilerinin de sanığa herhangi bir uyarı yapmadıklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... savcılıkta ve sorguda; Suriye devleti vatandaşı olduğunu, elbise ticareti ile uğraştığını, Türkiye ve Lübnan"dan getirdiği elbiseleri Suriye"de sattığını, Lübnan"daki iç karışıklıklar nedeniyle daha güvenli olabileceğini düşünerek Lübnan bankasındaki altınlarını ve Halep"teki evinde bulunan paralarını alıp, yatırım yapmak ve taşınmaz almak üzere Türkiye"ye getirmeye karar verdiğini, bu amaçla 11.07.2007 tarihinde 00.30 sıralarında otomobili ile Türkiye"ye giriş yaptığını, para ve altınları aracının arka tamponunun iç kısmında bulunan bölmede gizli bir şekilde Suriye gümrüğünden Türkiye"ye geçirdiğini, Türkiye tarafına geçtiğinde altınları çıkarıp aracın arka koltuğu üzerine koyduğunu, gümrük memurlarının gece işlem yapamayacaklarını ancak sabah yapabileceklerini söyleyerek kendisini geçirmediklerini, bunun üzerine Lazkiye şehrinde bulunan arkadaşı ... isimli şahsı arayıp yardımcı olmasını istediğini, ..."nin de yardımcı olması için Antakya"dan bir arkadaşını göndereceğini söylediğini, gümrükte beklediği sırada yanına diğer sanık ..."in kendisini tercüman olarak gönderdiğini söyleyen sanık ..."in geldiğini ve geceleyin geçiş yapamayacaklarını, sabahı beklemeleri gerektiğini söyleyerek aracın arka koltuğunda uyuduğunu, kendisinin de aracın yan tarafında bir yere oturup beklemeye başladığını, bu sırada gümrük yetkililerinin gelerek aracını aradıklarını ve arka koltuktaki altınlarla tampon iç kısmındaki bölmede bulunan paraları ele geçirdiklerini, bulunan altın ve paraları Türk yetkililere söyleyeceğini, ancak gümrük kısmında beklediği sırada kendisine hiçbir şey sorulmadan ve bir şey demesine fırsat verilmeden yetkililerin aracını aradıklarını, sabah saat 05.00 sularında gümrüğe gelen sanık ..."in, ..."nin kendisine yardımcı olması amacıyla gönderdiği kişi olduğunu, adı geçeni daha önceden tanımadığını, altınların diğer sanıklar ile herhangi bir ilgisinin olmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Kovuşturma evresinde benzer anlatımlarından farklı olarak; Suriye gümrüğünden geçerken aracının gizli bölmelerine altınları sakladığı şeklinde bir beyanda bulunmadığını,
Sanık ...; 11.07.2007 tarihinde saat 00.30 sularında Suriye"li ... olarak tanıdığı şahsın kendisini telefon ile arayarak, Suriye"li bir arkadaşının Türkiye"ye geçiş yapacağını ancak saatin geç olması, şahsın Türkçeyi konuşamaması, kendisini ifade edememesi nedeniyle yetkililerin geçişine izin vermediklerini, ancak sabah 08.30"da geçirebileceklerini söylediklerini ifade edip Suriye"li şahsa dil konusunda yardımcı olup olamayacağını sorduğunu, kendisinin de amcasının oğlu olan sanık ..."i gönderebileceğini söylediğini, akabinde sanık ..."i arayarak Suriye"den gelen şahsa yardımcı olması için Yayladağı Gümrük Kapısına gönderdiğini, daha sonra sanık ..."in kendisini arayarak Suriye"li şahsın gümrük kapısından giriş yaptığını, ancak gümrükteki yetkililerin sabaha kadar işlem yapamayacaklarını söyleyerek gümrükten kendilerini geçirmediklerini, Suriye"li şahsın yanında kıymetli bazı eşyalar getirdiğini, sabah olduğunda bunları beyan edeceğini, fakat Türkçe bilmediği için bu konuda sıkıntı yaşayabileceğini belirtip birlikte kalmak istediğini söylediğini, kendisinin de kalabileceğini fakat beyan dışı bir durum olması durumunda Suriye"li şahsı orada bırakıp gelmesini istediğini, bundan 10 dakika kadar sonra sanık ..."in tekrar arayıp aracın yanına polislerin geldiğini bildirmesi üzerine oraya geleceğini söyleyerek Antakya"dan çıkıp Yayladağı Gümrük Kapısına geldiğini, sanık ..."in amcasının oğlu olduğunu belirterek bilgi almak istediğinde yetkililerin üzerini ve aracını arayıp telefonunu aldıklarını, sanık ..."in Antakya"da işletmekte olduğu döviz bürosunda çalıştığını, yakalanan para ve altınlarla bir ilgisi olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Sanık ...; 11.07.2007 tarihinde gece saatlerinde amcasının oğlu olan sanık ..."in kendisini cep telefonundan arayarak, Suriye"den Türkiye"ye bir arkadaşının geçiş yapacağını, bu şahsın Türkçe bilmediğini söyleyip tercüme konusunda yardımcı olması için kendisini gümrüğe gönderdiğini, aynı gece saat 02.00 sularında 31 DK 846 plaka sayılı araç ile Yayladağı Gümrük Kapısına gelerek şahsı beklemeye başladığını, 10 dakika kadar sonra ... olduğunu öğrendiği şahsın gelip Türkiye gümrüğüne girdiğini ve hemen sonrasında pasaport işlemlerini yaptırdığını, kendisinin o sırada muayene kısmına giderek Suriye"den gelen sanık ..."un geçiş yapmak istediğini beyan ettiğini, muayene kısmındaki görevlinin sabah 08.30"da geçiş yapabileceklerini söylemesi üzerine durumu sanık ..."a izah ettiğini ve yorgun olması sebebiyle uyumak istediğini belirttiğini, sanık ..."un aracında uyuyabileceğini söylemesi üzerine sanığın aracının arka koltuğuna uyumak amacıyla geçtiğini, bu sırada sanık ..."un, aracında kıymetli eşyalar olduğunu, bunların bir kısmını çıkaracağını kendisine söylediğini, ancak birşey çıkarıp çıkarmadığını görmediğini, araçta uyuduğu sırada dışardan gelen konuşma sesleri üzerine uyandığını, aracın başında 7-8 tane görevli olduğunu görüp araçtan indiğini, görevlilerin kendilerine birşey söylemeden aracı aramaya başladıklarını, aracın arka koltuğunda ve arka tampon iç bölmesinde bazı eşyalar bulduklarını, bu eşyalar ile herhangi bir ilgisinin olmadığını, sadece Suriye"li şahsa dil konusunda yardımcı olmak amacıyla olay yerinde bulunduğunu, görevlilerin aracı aradıkları sırada sanık ..."i telefonla arayarak durumu bildirdiğini, daha sonra sanık ..."in bulundukları yere geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; öncelikle "suça teşebbüs ile hazırlık ve icra hareketleri" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" hükmü yer almaktadır. Teşebbüs aşamasında kalan bir suçun varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Teşebbüs aşamasında kalan suçta fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanundaki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 401)
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Konumuzla ilgisi bakımından "eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokma" suçunun unsurlarına değinmeden önce; suçun konusunu oluşturan "eşya" ve "gümrük işlemi" kavramları ile suç tipinin nasıl hareketler barındırdığını açıklamak ve eşyanın yasal yollardan ülkeye girişine ilişkin Gümrük Kanunundaki ilgili hükümlere değinmek faydalı olacaktır.
Suç tarihi itibarıyla 5607 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrası;
“Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye"ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye"ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır” şeklinde iken, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanunun 54. maddesiyle, “Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır” şeklinde değiştirilmiştir.
Fıkrada belirtilen “eşya” kavramı, 4458 sayılı Gümrük Kanununun üçüncü maddesinin yirmi üçüncü fıkrasına göre, her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Suçun konusu her tür eşyadır. Ancak, yurda girişi kanun ile yasaklanmış eşyalar (5607 sayılı Kanun md. 3/7), yolcuların beyanlarına aykırı olarak üzerlerinde, eşyası arasında veya taşıma araçlarında çıkan ticari mahiyetteki eşyalar (5607 sayılı Kanun md. 6/4) ve ithal vergilerinden muaf eşyalar (Gümrük Kanunu md.239/1) 5607 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmeyeceklerdir.
5607 sayılı Kanunda “gümrük işlemi” kavramına ilişkin bir tanım yer almamakla birlikte, mülga edilen 4926 sayılı Kanunun “tanımlar” başlıklı ikinci maddesi gümrük işlemi kavramını “Gümrük idarelerince, gümrük mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat gereğince yapılan işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre gümrük işlemi, bir eşyanın gümrük idareleri tarafından gerek gümrük mevzuatı gerekse ilgili mevzuatlar çerçevesinde onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması için gerekli tüm işlemlerdir. Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesine getirilen eşya, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması sonrasında ülkeye sokulabilecektir.
“Eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokma” suçu incelendiğinde, kanunun “yapılmasını” istediği gümrük işlemlerini yaptırmayan failin ihmali bir hareketinin bulunduğu, devamında kanunun “yapılmamasını” istediği ülkeye sokma hareketinin ise icrai nitelikte olduğu görülmektedir. Bu durumda, suçun ihmali bir suç olduğu varsayımında teşebbüs hususu konusuz kalacak ve gümrük işlemleri açısından gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı anda suçun oluştuğu ileri sürülebilecektir. Ancak önemli noktanın fiilin ikinci kısmı olan icrai hareket (ülkeye sokma) olduğu varsayımında, failin ülkeye girmeden (örneğin; son kontroller esnasında) yakalanması durumunda suç tamamlanmadığından teşebbüsten söz edilebilecektir. Suçun tamamlanma anını ithalin gerçekleştiği yani icrai hareketin yapıldığı an olarak almak doğru olacaktır. Böyle bir çıkarımda, gümrük işlemlerine tabi tutmama şeklinde gerçekleşen ihmali hareket, son icrai hareketin (ülkeye sokma) ön şartı niteliğinde olacaktır. Keza gümrük işlemlerine tabi tutmama şeklinde ortaya çıkan ihmali hareketi suçun tamamlanma anı olarak esas alacak olursak, bu durum suçun lafzıyla örtüşmeyeceği gibi maddenin amacına da hizmet etmeyecektir (Aktaş Batuhan, Gümrük işlemine tabi tutmadan ülkeye eşya sokma suçu üzerine bir inceleme,TBB Dergisi 2015. Aynı yönde bkz. Erman, Ticari Ceza Hukuku, s. 25; Karş. Aydın, s. 116). Bu bağlamda; kanun koyucunun TCK"nun 35. maddesindeki “icra” ifadesini kullanmaktaki amacının, suçun mutlaka icrai bir hareketle işlenmesi olmayıp, hazırlık hareketleriyle olan farkın ortaya konulabilmesi olduğunu da söylemek doğru olacaktır.

4458 sayılı Gümrük Kanununda, bir eşyanın yasal yollardan ülkeye girişinin ne şekilde olacağına ilişkin düzenlemeler bulunmakta olup, Kanunun 33. maddesi;
“Türkiye Gümrük Bölgesine giriş ve çıkış gümrük kapılarından yapılır. Türkiye Gümrük Bölgesinin giriş noktalarındaki gümrük kapıları ile içeride bulunan gümrük kapıları arasında belirli yolların takip edilmesi zorunludur...”,
39. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hâli;
"Müsteşarlıkça belirlenen esaslara uygun olarak serbest bölgelere konulan eşya hariç olmak üzere, gümrük idaresine veya gümrük idarelerinin belirlediği veya uygun gördüğü diğer bir yere gelen eşya, bunu Türkiye Gümrük Bölgesine getiren kişi veya yerine göre eşyanın gelişinden sonra taşımasını üstlenen kişi tarafından gümrüğe sunulur",
58. maddesinin birinci fıkrası;
"1. Bir gümrük rejimine tabi tutulmak istenen eşya, bu rejime uygun şekilde yetkili gümrük idaresine beyan edilir...",
59. maddesi;
"1. Gümrük beyanı;
a) Yazılı olarak,
b) Bilgisayar veri işleme tekniği yoluyla,
c) Sözlü olarak,
d) Eşya sahibinin bu eşyayı bir gümrük rejimine tabi tutma isteğini ifade ettiği herhangi bir tasarruf yoluyla,
Yapılabilir"
Hükümlerini içermektedir.
Bu düzenlemeler karşısında, bir eşyanın ülkeye yasal yollardan sokulabilmesi için, eşyayı Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesine getiren kişi ya da eşyanın gelişi sonrası taşıma işini üstlenen kişi tarafından Gümrük Kanununun 59. maddesine uygun olarak, aynı Kanunun 39. maddesinde açıklandığı gibi tabi olduğu rejime uygun bir şekilde belirlenmiş bulunan gümrük kapılarından birisinden gümrüğe sunulması gerekmektedir. Eşyanın bir gümrük rejimine tabi tutulabilmesi için, ilgili rejime uygun şekilde yetkili gümrük idaresine beyan edilmesi zorunludur. Bu beyan (Rejim beyannamesi/Gümrük beyanı), eşyanın Gümrük Kanununda yer alan rejimlerden hangisine tabi olacağı konusunda eşya sahibinin veya temsilcisinin iradesini yansıtmaktadır.
Gelinen noktada; "eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokma" suçunun unsurları ile bu suç yönünden hazırlık hareketlerinin hangi aşamada bittiği, icra hareketlerin hangi aşamada başladığı, bu bağlamda bahsi geçen suç yönünden ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği üzerinde durulmalıdır.
5607 sayılı Kanunun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan üçüncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen suçun maddi unsuru, getirilen eşyanın gümrük işlemine tabi tutulmaksızın ülkeye sokulması hareketidir. Burada muhatap gümrük idaresidir. Maddi unsuru oluşturan hareketin gümrük idaresine karşı yapılması gerekir. Manevi unsuru ise bu hareketin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Eşyanın ülkeye sokulması iradesi taşıyan “Rejim Beyannamesi” (Gümrük Beyanı) verilmesine rağmen, bu beyannamede yer almayan veya beyan yükümlülüğü başlamasına rağmen beyan edilmeyen eşyaların ülkeye sokulmaya çalışılması durumlarında 5607 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen suçun basit hali uygulama alanı bulacaktır.
5607 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen "eşyanın gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması" suçu yönünden ise Gümrük Kanununun üçüncü maddesinin on altıncı fıkrasında tanımlandığı gibi "...belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde eşyanın bir gümrük rejimine tabi tutulması talebi..." anlamına gelen bir gümrük beyanında bulunulması söz konusu olmadığından, siyasi sınırdan içeriye girildiği anda suç oluşacak ve suçun ağırlaştırılmış hali uygulama alanı bulacaktır.
1918 ve 4926 sayılı Kanunlarda bu fiilin teşebbüs aşaması ayrı suç olarak tanımlanmış olmasına rağmen 5607 sayılı Kanunda suçun teşebbüs aşamasında kalması durumu ayrı bir suç olarak kabul edilmemiştir. Ancak 5607 sayılı Kanunun gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan üçüncü maddesinin on sekizinci fıkrasındaki "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlar ile onuncu fıkrada tanımlanan kabahat fiilleri, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır", gerekse 6455 sayılı Kanunla değişik üçüncü maddesinin yirmi birinci fıkrasındaki "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiiller, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır" şeklinde düzenlemeler ile bu suçun teşebbüs aşamasında kalsa bile tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.
5607 sayılı Kanundaki, kaçakçılık suçlarının "kalkışma suçları" olarak düzenlenmesine ilişkin hüküm de göz önünde bulundurulduğunda, eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokma iradesi ortaya çıkmadan (rejim-gümrük beyannamesinde bulunmadan) kişileri cezalandırmak, saik ve niyeti (hazırlık hareketlerini) cezalandırmayan çağdaş ceza hukuku ile bağdaşmayacaktır. Kişinin beyan yükümlülüğü başlamadan önce hareketinin teşebbüs aşamasına geçtiğini söylemek bu nedenle mümkün değildir. Başka bir anlatımla, beyan yükümlülüğünün başlamasından önceki aşamada gerçekleşen hareketler hazırlık hareketi niteliğindedir. Suçun teşebbüs aşamasında kalması hali ise eşyayı ülkeye sokma iradesinin açığa çıktığı andan itibaren, kişinin kaçakçılığa konu eşyayı elinde olmayan sebeplerle ülkeye sokamaması durumunda ortaya çıkacaktır.
Sonuç olarak; eşyanın gümrüğe sunulmasından sonra gerekli gümrük işlemlerine tabi tutulmadan veya gümrüğe hiç sunulmaksızın gümrük kapısından yurda sokulması halinde 5607 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen "eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokma" suçu oluşacaktır. Eşyayı ülkeye sokma iradesinin ortaya çıkmadığı yani kişinin beyan yükümlülüğünün henüz başlamadığı aşamada gerçekleşen hareketler ise hazırlık hareketleri niteliğinde olduklarından cezalandırılamayacaklardır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
10.07.2007 tarihli ihbar ve 11.07.2007 tarihli olay, yakalama ve elkoyma tutanakları içeriğine, tutanak tanıklarının beyanları ile sanıkların savunmalarına ve dosya kapsamına göre; 10.07.2007 tarihinde gece geç saatlerde Suriye"den gelip siyasi sınırı aracı ile geçerek Türkiye"ye giriş yapan sanık ..."in gümrük sahasından geçiş yapmak istediği, inşaat halinde bulunan gümrük sahasındaki fiziki şartların uygun olmaması nedeniyle işlemlerinin sabah yapılacağının ve gümrük sahasında beklemesi gerektiğinin gümrük muayene memurlarınca sanığa söylendiği, gümrük sahasında beklemekte olan ve pasaport işlemleri devam eden sanığın yanına, gümrük işlemlerinde tercüman olarak yardımcı olması için sanık ... tarafından gönderilen sanık ..."in geldiği, sanıklar Mohamed ile Ahmet"in sabah geçiş yapmak üzere araçta bekledikleri sırada, ihbar üzerine ilçe kaymakamı ile polis memurlarının gümrük sahasına geldikleri, gümrük memurlarınca sanık ... beyana davet edilmeden ve sanığa beyanda bulunma hakkı tanınmadan, gümrük muayene memurlarının katılımı ile araçta yapılan aramada arka koltuk üzeri ve altı ile arka koltuk cam ön kısmında suça konu külçe altınların ele geçirildiği, sanıklar Mohamed ve Ahmet"in gözaltına alınmalarını takiben gümrük sahasına geldiği görülen sanık ..."nın da adı geçenlerle ilgisi olabileceğinin değerlendirilmesi üzerine yakalandığı olayda; sanık ..."in Türkiye"ye giriş yapmak için gümrük sahasında beklediği sırada, gümrük memurlarınca beyana davet edilmeden ve beyanda bulunma hakkı tanınmadan aracında yapılan arama sonucunda suça konu külçe altınların ele geçirilmesi ve sanık ..."in altınlar ile ilgili beyanda bulunacağını savunması karşısında, bu haliyle fiilin, henüz icra hareketlerine başlanılmaması nedeniyle teşebbüs aşamasına ulaşmamış hazırlık hareketi niteliğinde olduğu, bu aşamaya kadarki fiilerin bir başka suçu da oluşturmadığı, sanıkların ülkeye işlenmemiş altın ithal edebilme şartlarına sahip olmamalarının, hazırlık hareketi niteliğindeki fiilinin cezalandırılamayacağı gerçeğini değiştirmeyeceği anlaşıldığından, sanıklara atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "suçun icra hareketlerine başlanıldığı, bu nedenle fiilin teşebbüs aşamasında kalan suç olarak kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.06.2012 gün ve 270-637 sayılı direnme hükmünün sanıkların eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kaldığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 03.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.