Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 15.12.2016
Sayısı : 743-902

6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık ..."nin aynı Kanun"un 13/1; TCK"nun 62, 51 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye ilişkin Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.02.2007 gün ve 482-64 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.05.2008 gün ve 6930-6326 sayı ile; hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesiyle değişik CMK"nun 231. maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 17.02.2009 gün ve 436-67 sayı ile; sanığın 6136 sayılı Kanun"un 13/1; TCK"nun 62, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve CMK"nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Sanığın denetim süresi içerisinde, 5809 sayılı Kanun"a muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda, kesin nitelikte 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılması üzerine dosyayı yeniden ele alan Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince 03.03.2016 gün ve 758-191 sayı ile; CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak sanığın 6136 sayılı Kanun"un 13/1; TCK"nun 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.09.2016 gün ve 5383-8850 sayı ile;
"1- Bozma öncesi verilen ve yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilen 07.02.2007 tarihli hükümde, hükmolunan cezanın ertelendiği gözetilmeden, bozma kararından sonra hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle hakkındaki hükmün açıklanmasına karar verilen sanık hakkında CMUK"nun 326/son maddesine aykırı olarak erteleme hükümleri uygulanmayarak kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesi,
2- Sanıkta ele geçirilen silah sayısına göre TCK"nun 3 ve 61/1. maddeleri uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesi ise 15.12.2016 gün ve 743-902 sayı ile;
"...Her ne kadar Yargıtay Ceza Dairesi tarafından sanık hakkında verilen 07.02.2007 tarihli kararda erteleme hükümlerinin uygulanması nedeni ile bu durumun sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiği, bundan dolayı hükmün açıklanması sırasında erteleme kararı verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, ceza dairesinin kararı yerinde olmayıp yasaya aykırıdır.
Mahkememizce verilen 07.02.2007 tarihli hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi kararı ile 17.02.2009 tarihinde verilen hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezasının açıklanmasının ertelenmesi kararları sanık yönünden koşul içermekte olup TCK"nun 51. maddesine göre verilen kararda kişinin mahkemece öngörülen denetim süresi içinde suç işlememesi, CMK"nun 231. maddesine göre verilen kararda ise kesinleşme tarihinden itibaren 5 yıllık denetim süresi içinde suç işlememesi öngörülmüştür.
Mahkememizce verilen her iki kararda şarta bağlı ertelemeyi içeren kararlardır.
Sanık mahkemece kendisine öngörülen denetim süresi içinde suç işleyerek koşulu yerine getirmemiş ve bundan dolayı hüküm açıklanmıştır.
Her iki kararda ertelemeyi koşullu olarak düzenlediğinden önceki kararın erteleme hükmü içermesi gerekçesi ile koşullu olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hükümlünün denetim süresi içinde suç işlemesi nedeniyle hükmün açıklanması hâlinde önceki kararda yer alan erteleme hükmünün sanık lehine olduğu sonucuna varmak doğru bir yorum değildir.
07.02.2007 tarihli karar Yargıtay tarafından bozulmuş ve bozma üzerine yapılan yargılama sonunda hem hürriyeti bağlayıcı cezayı hem de adli para cezasının ertelenmesini öngören hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden, Yargıtayın 19.09.2016 tarihli bozma kararına uyulması hâlinde sanığa hak etmediği halde ikinci şansın verilmesi söz konusu olacağı..." şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2017 gün ve 1203 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK"nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.05.2017 gün ve 1156-5816 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Yerel mahkemece, yalnız sanık tarafından temyiz edilen erteli 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezasına ilişkin ilk hükmün, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca hüküm açıklanırken 10 ay hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olup olmadığının,
2- Sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılmanın gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
22.09.2006 tarihli yakalama tutanağında; gece saat 03.00 sıralarında şehir merkezinde park hâlindeki araç içerisinde oturan sanık ..."nin kullandığı araçta, Denizli 3. Sulh Ceza Mahkemesinin kararı doğrultusunda arama yapıldığı, arama sonucu araçta ön koltuk altında bir adet 9 mm çapında mermi kullanan tabanca ile şarjörde 6 adet dolu fişek bulunduğu, sanığın, aracının yakınındaki motosikletinde de bir başka silah bulunduğunu söylemesi üzerine motosikletin selesinin altında bir adet bilye atar tabanca ve bu tabancaya ait 6 adet 8 mm çapında dolu fişek ele geçirildiği bilgilerine yer verildiği,
02.10.2006 tarihli uzman raporunda; incelemeye gönderilen 9 mm çapında mermi kullanan silahın el yapımı, yarı otomatik tabanca olduğu, diğer tabancanın ise ses ve gaz fişekleri atmak için yapılmış bir silah iken, gaz ayırıcı parçası ayrılarak özel nitelikte yapılmış ateşli silah fişeklerini atar hâle getirilmiş, yarı otomatik bir tabanca olduğu, incelemeye konu 2 tabanca ile 6 adet 9 mm çapında, 6 adet de 8 mm çapındaki dolu fişeğin 6136 sayılı Kanuna göre yasak niteliği haiz olduklarının ifade edildiği,
Sanık ..."nin; arama sırasında bulunan silah ve mermileri yaklaşık 1,5 ay önce çöp kenarında bularak aldığını, silah taşımak için nedeni bulunmadığını, cahillik yaptığını, pişman olduğunu, savunduğu,
Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu, Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince aynı Kanunun 13/1 ve TCK"nun 62, 51/1 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye karar verildiği,
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince; hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesiyle değişik CMK"nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Bozmaya uyan yerel mahkemece 17.02.2009 tarihinde; sanığın 6136 sayılı Kanunun 13/1 ve TCK’nun 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve CMK"nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 25.02.2009 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içerisinde, 2011 yılında, sahte abonelik sözleşmesi düzenleme suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda kesin nitelikte 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
İhbar üzerine dosyayı yeniden ele alan yerel mahkemece; CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak, sanığın 6136 sayılı Kanunun 13/1 ve TCK’nun 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.
1- Yerel mahkemece, yalnız sanık tarafından temyiz edilen erteli 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezasına ilişkin ilk hükmün, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca hüküm açıklanırken 10 ay hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olup olmadığı,
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ile "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve "erteleme" müesseseleri üzerinde durulmalıdır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun"un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun"un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun"un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki hâlden birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Buna göre, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hüküm açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK"nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise, bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK"nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde mahkemece açıklanacak hükümde, “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurmalı, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapmakla yetinilmemelidir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer verilmiştir. Buna göre, mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde hükmü aynen açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Erteleme ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde;
“(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi,
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
Uyuşmazlığın çözümü için daha önce verilen hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle yeniden verilen hükümde "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı uygulanması gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sonrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır. İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir. Yine, kendisine sunulan fırsatı değerlendiremeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması nedeniyle 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir. Ayrıca, ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması sırasında ilk hükümdeki ertelemenin "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gereğince gözetilmesi, atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez. O hâlde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir. Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK"nun 231. maddesinin 11. fıkrasına ve "ilk hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine" ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasına (5271 sayılı CMK"nun 307/4.) aykırı hareket edilmemiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Aracında ve motosikletinde yapılan arama sonucu, 6136 sayılı Kanun"a göre yasak nitelik taşıdıkları anlaşılan iki adet tabanca ve 12 adet dolu fişek ele geçirilen sanık hakkında hükmolunan erteli 10 ay hapis ile 375 TL adli para cezasına ilişkin ilk hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası şeklindeki açıklanması geri bırakılan ikinci hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle CMK"nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiği gözetilmeyerek, sonuçları itibarıyla TCK"nun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükmüne göre daha lehe hükümler içeren CMK"nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden, deneme süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlediği için faydalanma fırsatını kaçıran sanığın, daha ağır sonuçları olan erteleme hükmünden de mahrum edilmesinde isabet bulunmamaktadır;
Bu itibarla, yerel mahkemenin sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanmaması yönündeki gerekçesi isabetli değildir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; " Denizli Cumhuriyet Başsavcılığınca 08.11.2006 gün ve 5020-2534 sayı ile; sanık hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet suçundan kamu davasının açıldığı,
Denizli 8. Asliye Mahkemesince 07.02.2007 gün ve 482-64 sayı ile; 6136 s.y. 13/1 maddesine göre, 1 yıl hapis ve 450 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 62. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 10 hapis ve 375 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51/1. maddesi gereğince sanığın geçmişteki sabıkasız hali, yargılama sırasında gösterdiği pişmanlık, dolayısı ile tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde kanaat oluştuğundan cezasının takdiren ertelenmesine, sanığa verilen ceza miktarına ve şahsi haline göre TCK"nın 51/3 maddesine göre takdiren 3 yıl süre ile denetim süresi belirlenmesine, karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.05.2008 gün ve 6930-6326 sayı ile; "Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle kararın bozulmasına," karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Denizli 8. Asliye Mahkemesince 17.02.2009 gün ve 436-67 sayı ile; "6136 s.y. 13/1 maddesine göre, 1 yıl hapis ve 450 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 62. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 10 hapis ve 375 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın geçmişteki sabıkasız hali ve kişilik özellikleri itibarı ile yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkememize kanaat gelmesi nedeni ile CMK’nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanığın 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına" karar verilmiştir.
Denizli 8. Asliye Mahkemesince 03.03.2016 gün ve 758-191 sayı ile; "Dosya kapsamına göre sanığın ruhsatsız tabancaları ve mermileri taşımak suçunun sabit olduğu, sanığın geçmişte sabıkasının olmadığı, mahkememizde pişmanlık belirttiği, CMK"nun 231/6 maddesinde yazılı şartların sanık lehine gerçekleştiği, bu husus göz önüne alınarak önceki kararda hükmün ertelenmesine karar verildiği anlaşılmakla, sanık lehine olan CMK"nun 231/5 maddesinin uygulanmasına karar verilmiş, karar 25.02.2009 tarihinde kesinleşmiştir. Sanık ..."nin denetim süresi içinde kasten suç işlediğine dair UYAP üzerinden uyarı gelmesi üzerine dosya yeniden ele alınmıştır. Denizli 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.11.2015 tarih 2015/335 E- 2015/793 K sayılı kararının incelenmesinde, sanık ..."nin 2011 tarihinde işlediği 5809 sayılı Yasaya muhalefet suçu nedeni ile 5809 sayılı Yasanın 63/10, TCK"nın 52/2 maddeleri gereğince 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı, kararın 20.11.2015 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Dosya kapsamına göre sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra 5 yıllık denetim süresi içinde yeniden kasti suç işlediği anlaşıldığından CMK"nun 231/11 maddesi gereğince hüküm aynen açıklanmasına, sanığın sonuç olarak 10 ay hapis ve 375 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.09.2016 gün ve 5383-8850 sayı ile; "Bozma öncesi verilen ve yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilen 07.02.2007 tarihli hükümde, hükmolunan cezanın ertelendiği gözetilmeden, bozma kararından sonra hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle hakkındaki hükmün açıklanmasına karar verilen sanık hakkında CMUK"nun 326/son maddesine aykırı olarak erteleme hükümleri uygulanmayarak kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesi, Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı ceza miktarı yönünden kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi gereğince bozulmasına," karar verilmiştir.
Denizli 8. Asliye Mahkemesince, 15.12.2016 gün ve 743-902 sayı ile; direnme kararı verilerek, "Her ne kadar Yargıtay Ceza Dairesi tarafından sanık hakkında verilen 7.2.2007 tarihli kararda erteleme hükümlerinin uygulanması nedeni ile bu durumun sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğini bundan dolayı hükmün açıklanması sırasında erteleme kararı verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; ceza dairesinin kararı yerinde olmayıp yasaya aykırıdır. Mahkememizce verilen 07.02.2007 tarihli hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi kararı ile 17.02.2009 tarihinde verilen hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezasının açıklanmasının ertelenmesi kararları sanık yönünden koşul içermekte olup TCK"nın 51. maddesine göre verilen kararda kişinin mahkemece öngörülen denetim süresi içinde suç işlememesi, CMK"nın 231. maddesine göre verilen kararda ise kesinleşme tarihinden itibaren 5 yıllık denetim süresi içinde suç işlememesi öngörülmüştür. Mahkememizce verilen her iki karar da şarta bağlı ertelemeyi içeren kararlardır. Sanık mahkemece kendisine öngörülen denetim süresi içinde suç işleyerek koşulu yerine getirmemiş ve bundan dolayı hüküm açıklanmıştır. Her iki kararda ertelemeyi koşullu olarak düzenlediğinden önceki kararın erteleme hükmü içermesi gerekçesi ile koşullu olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hükümlünün denetim süresi içinde suç işlemesi nedeniyle hükmün açıklanması hâlinde önceki kararda yer alan erteleme hükmünün sanık lehine olduğu sonucuna varmak doğru bir yorum değildir. 07.02.2007 tarihli karar Yargıtay tarafından bozulmuş ve bozma üzerine yapılan yargılama sonunda hem hürriyeti bağlayıcı cezayı hem de adli para cezasının ertelenmesini öngören hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden, Yargıtayın 19.09.2016 tarihli bozma kararına uyulması hâlinde sanığa haketmediği halde 2. şansın verilmesi söz konusu olacağından mahkememizin usul ve yasaya uygun bulunan hükmün açıklanmasına dair 03.03.2016 tarihli kararında direnilmesine karar vermiştir.
Direnme kararı da sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.05.2017 gün ve 1156- 5816 sayı ile; "02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"a; "(1) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunan dosyalar kararına direnilen daireye gönderilir. (3) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklindeki değişiklik uyarınca Dairece yapılan incelemede, Dairemizin kararındaki gerekçe ve Ceza Genel Kurulu"nun 09.02.2016 tarih ve 2014/71 esas, 2016/42 karar sayılı ilamı da gözetildiğinde; Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.12.2016 tarih ve 2016/743 esas, 2016/902 karar sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 10. maddesi gereğince direnme konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine" karar verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu: Sanık tarafından temyiz edilen erteli 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezasından ibaret ilk hükmün, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ertelenmeden hükmün açıklanmasına karar verilmesinin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan CMUK’nun 326/son maddesine, "kazanılmış hakka" uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu,
Hukukumuza ilk önce 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için de kabul edilmiştir. 5560 sayılı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla çocuklar ile yetişkinler hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yaşı büyük sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 562. maddesiyle 5271 sayılı kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiştir. Şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan kurum, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Yasalarında yer alan suçlar ayrı olmak üzere, tüm suçları kapsayacak biçimde yeniden düzenlenmiştir.
01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile 3713 sayılı Kanunun 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan askeri suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, hükmün uygulanma alanı daraltılmıştır.
Ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarih, 2012/80 Esas, 2013/16 sayılı kararı ile 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olduğu gerekçesi ile iptaliyle, askeri suçlarda da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanır hale gelmiştir. Yine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 13. maddesi 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılması ile terör suçlarında da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanır hâle gelmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için gerekli şartlar şunlardır;
Suça ilişkin şartlar;
a-) Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan sonuç ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
b-) Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması gereklidir.
Sanığa ilişkin şartlar;
a-) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b-) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-) Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması, şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır. Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, CMK"nın 231/10. maddesi gereğince davanın düşmesi kararı verilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" şeklindedir. Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki şarttan birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi halinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun, 5 yıllık (çocuklar için 3 yıllık) denetim süresi içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. İkinci suçun kasıtlı bir suç olması ve denetim süresi içerisinde işlenmesi, hükmün açıklanması için yeterlidir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra bu mahkemenin ihbarı üzerine HAGB karar veren mahkeme dosyayı yeniden ele alacak, duruşma açacak, sanığı duruşmaya meşruhatlı davetiye ile çağıracak gelirse ifadesini alacak, sonuçta CMK 213/11. maddenin birinci cümlesi gereğince hükmü aynen açıklayacaktır. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. Ancak ikinci suçun taksirle veya bilinçli taksirle işlenmesi durumunda hüküm açıklanamayacaktır.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin 6. fıkrasının, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hâli; "Çocuğun denetimli serbestlik süresi içinde işlediği hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç nedeniyle mahkûm olması veya yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, mahkeme geri bıraktığı hükmü açıklar. Ancak mahkeme, yükümlülüklerin yerine getirilme durumunu göz önünde bulundurarak, çocuk hakkında belirlenen cezada yarı oranına kadar indirim yapabilir" biçimindedir. Bu düzenlemeye göre ise çocuklar bakımından açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için çocuğun denetimli serbestlik süresi içerisinde işlediği suçun kasıtlı bir suç olması yeterli olmayıp aynı zamanda hapis cezasını öngörmesi de şarttır.
5271 sayılı CMK"nun 231/11. maddesinde açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün hangi şartların gerçekleşmesi halinde açıklanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılan sanığın, denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olması durumunda, hüküm aynen açıklanacaktır. Bunun için ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. İkinci suçun kesinleşme tarihinin önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK"nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bu konu CGK’nun 05.05.2015 tarih, 2014/145 Esas ve 2015/145 sayılı kararında açıklanmıştır. Buna bağlı olarak yerel mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde işlediği kasıtlı suçtan verilen 1.000 TL adli para cezasını esas alarak, açıklanması geri bırakılan hükmü aynen açıklamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Burada sorun HAGB kararından önce sanık hakkında verilen 10 ay hapis cezası ertelendiğinden ve bu karar sanık tarafından temyiz edildiği nedenle, hüküm CMK 231/11 maddesi gereğince aynen açıklanınca, yani 10 ay hapis cezası olarak açıklanınca kazanılmış hakka aykırılık teşkil edecek midir?
Öncelikle şu husus belirtilmesi gerekir ki, sanık hakkında yerel mahkemece önce 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan yapılan yargılama sonucunda, 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezasına karar verilmiş ve hapis cezası ertelenmiştir. Bu karar sanık tarafından temyiz edilmiştir, 8. Ceza Dairesi, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki koşulların varlığı hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği nedeniyle lehine olarak bozma kararı vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.07.2009 gün ve 2009/163-202 ile 29.09.2009 gün ve 2009/130-213 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının, 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi gereğince düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi, objektif koşulların varlığı hâlinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve resen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, 6008 sayılı Yasadan önce isteme bağlı olmaksızın, 6008 sayılı Yasadan sonra da isteme bağlı olarak öncelikle uygulanması gerekecektir.
Yargıtay CGK’nun birçok kararında belirtildiği üzere, HAGB kurumu hapis ve adli para cezasına göre daha lehe bir kurumdur. CMK"nın 231/5. maddesinin son cümlesi "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir sonuç doğurmamasını ifade eder" demektedir. Zira HAGB kararı askıda bir karardır. Kişi denetim süresinde hiçbir kasıtlı suç işlemez ise hakkında CMK"nın 231/10. maddesi gereğince düşme kararı verilecektir. Ceza bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır.
Yerel mahkeme bozma kararına uyarak değerlendirme yapmış ve sanık hakkında lehine olarak, HAGB kararı vermiştir. Bu durumda artık sanık HAGB kurumunun kulvarına girmiştir. CMK"nın 231. maddesinde belirtilen 5 yıllık denetim süresinde kasti bir suç işleyip ceza almaması gereklidir. Bu şarta uyarsa 5 yıllık denetim süresinin sonunda hakkında düşme kararı verilecek, hakkında verilen askıdaki hüküm bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Ancak bu cezaya uymadığı takdirde CMK"nın 231/11. maddesi gereğince hakkında verilen 10 ay hapis cezası hükmü aynen açıklanmak durumunda kalacaktır. Hüküm aynen açıklanırken de tekrar en başa dönülerek 10 ay hapis cezasının ertelenmemesi gerekecektir. Zira burada artık yeniden kazanılmış hak düşünülemez, aksi takdirde CMK"nın 231/11. maddesinin açık hükmüne aykırı davranılmış olur, ayrıca atıfet kuralı da ihlal edilmiş olur.
6008 sayılı Kanun 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 7. maddesi ile CMK"nın 231/6. maddesine son cümle eklenilmiş, buna göre "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez", yani 25.07.2010 tarihinden sonra mahkeme sanığa HAGB isteyip istemediğini sorup ona göre karar vermesi gerekecektir. 25.07.2010 tarihinden önce ise 6008 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince hakkında HAGB kararı verilmiş olanlar, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde HAGB kararı geri alınarak kişi hakkında yeniden yargılanma ve hüküm kurulma imkânı getirilmiştir.
6008 sayılı Kanun gereği kişi hakkında HAGB kararı verilmesini kabul ettikten ve hâkim de yaptığı yargılama sonucunda HAGB kararı vermiş ise, bu durumda artık kişi HAGB kurumunun şartlarını taşıması ve 5 yıllık denetim süresinde kasti suç işlememesi gerekir. Eğer bu süre içinde suç işlemez ise hakkında askıda olan hüküm açıklanmayacak, düşme kararı verilecektir. Ancak denetim süresinde kasti suç işlerse de sonuçlarına katlanacak hakkında verilen hüküm CMK"nın 231/11. maddesi gereği aynen açıklanacaktır. Yine bizim olayımızda suç tarihi itibarıyla 6008 sayılı Yasadan önce suç işlediğinden, 6008 sayılı Yasanın geçici 2 maddesi gereğince Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde yeniden yargılanmak için mahkemeye başvurmadığına göre HAGB kararını kabul etmiş sayılacağından, denetim süresinde kasti bir suç işlemese idi hakkında düşme kararı verilecek idi, ancak denetim süresinde kasti suç işlediğinden hüküm CMK"nın 231/11. maddesi gereği aynen 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası olarak açıklanması gerekir.
Sonuç olarak, yerel mahkemenin 8. Ceza Dairesinin bozma ilamına uyarak yaptığı değerlendirme sonucunda sanığın lehine olarak "hükmün açıklamasının geri bırakılmasına" karar verdikten sonra, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti bir suç işlemesi ve bu suçtan mahkûm olması üzerine, yukarıda açıklandığı nedenle, CMK"nın 231/11. maddesi gereğince hükmü aynen "10 ay hapis cezası ve 375 TL adli para cezası" olarak açıklaması, usul yasalarına, kanunlara ve birçok Yargıtay kararına uygun olduğundan, direnme kararı doğru olduğundan, sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılmanın gerekip gerekmediği,
Sanığın işlediği kabul edilen, kanundaki düzenlemeye aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri bulundurma suçu, 6136 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13/1. maddesinde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve 450 Lira adlî para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Aracında ve motosikletinde yapılan arama sonucu, 6136 sayılı Kanun"a göre yasak nitelik taşıdıkları anlaşılan 2 adet tabanca ve 12 adet dolu fişek ele geçirilen sanık hakkında suç tarihi itibarıyla, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve 450 TL adli para cezası gerektiren 6136 sayılı Kanun"un 13. maddesinin 1. fıkrasına muhalefet suçundan dolayı temel cezanın, TCK"nun 61. maddesinin 1. fıkrasındaki ölçütler ve aynı Kanun"un 3. maddesinde yer alan "orantılılık" ilkesi bir bütün hâlinde değerlendirilip alt hadden uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, 1 yıl olarak belirlenmesinde isabet bulunmamakta ise de; aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla, sanık hakkında hükmolunan 10 ay hapis cezasının ertelenmesine ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ilk hükmün, yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olduğundan, yerel mahkeme direnme kararına konu hükmünün "Sanık hakkında temel cezanın, dosya muhtevası ile adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun şekilde asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken, alt sınırdan tayini, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.12.2016 gün ve 743-902 sayılı direnme kararına konu hükmünün, yerel mahkemece yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmolunan 10 ay hapis cezasının ertelenmesine ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ilk hükmün, Özel Dairece bozulmasından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra sanığın denetim süresi içinde kasten

yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiği gözetilmeden, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olacak şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden; "Sanık hakkında temel cezanın, dosya muhtevası ile adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun şekilde asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken, alt sınırdan tayini, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.