Danıştay 4. Daire 2019/280 Esas 2020/5445 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/280
Karar No : 2020/5445

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinden dolayı elde ettiği faiz gelirini beyan etmediğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2007/1-3 dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından …'na devamlı surette borç para verildiği, faiz hesaplanıp alacağa karşı kıymetli evrak alındığı, ödenmeyenler için faiz ilavesi ile yeni evraklar tanzim edildiği, alacaklarını tahsil etmek için müştekiye ait evrakları, üçüncü kişileri, ortağı olduğu şirketleri ve bazende alışverişlerinde kullanmak suretiyle tahsilatlar yapıldığı, dolayısıyla davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği kanaatine varıldığı, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu anlaşılan davacı hakkında davalı idare tarafından tespit edilen matrah ve bu matrah üzerinden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesi uyarınca üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisine ilişkin kısmına gelince; 193 sayılı Kanun'un 120. maddesine göre, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatın geçici vergi aslına ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, aynı olaya ilişkin olarak tefecilik suçlamasıyla yapılan yargılama neticesinde, faaliyetin ikrazatçılık olmadığı ve tefecilik suçunun işlenmediği hususlarının ceza mahkemesi kararıyla ortaya konulduğu, Vergi Mahkemesince bu durumun bekletici mesele yapılması gerektiği halde bekletme kararı verilmediği, ceza yargılamasında tefecilik, ikrazatçılık ve benzeri yöndeki iddiaların asılsızlığının ortaya çıktığı, aynı konu hakkında birbiriyle çelişen iki yargı kararının olduğu, Vergi Mahkemesince tefecilik yapıldığından hareketle davanın reddine karar verildiği, ancak hiçbir yorum yapılmadan ve değerlendirmede bulunulmadan beraat kararlarına atıf yapılmadığı, cezalı tarhiyatın dayanağı olan raporların usule aykırı olduğu, incelemenin eksik ve varsayımlara dayalı olarak yapıldığı, muhbir sıfatıyla Uğur Terzioğlu'nun üç defa ifadesine başvurulmasına rağmen taraflarının bir defa dahi dinlenmediği, içinde çelişki bulunan rapor karşısında delillendirilen iddia ve sunulan belgelerin dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği, muhbir ifadelerinin hayatın doğal akışına ve ticari teamüllere aykırı olduğu, ceza yargılamalarında lehe olan ifadelerin Vergi Mahkemesince dikkate alınmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olup bu hususun her türlü araştırma ve inceleme yapılarak somut verilerle ortaya konulması zorunludur. Bu itibarla karşıt inceleme yapmak ve olayla ilgisi tabii ve açık olan kişilerin ifadesine başvurmak gibi her türlü araştırmanın yapılması gerekmektedir. Verginin kanuniliği ilkesinin bir sonucu olarak kişisel düşünce, varsayım ya da kanaate dayalı olarak vergilendirme yapılması hukuken mümkün bulunmamaktadır. Olayda, davacının faiz karşılığında ödünç para verme işini mutad meslek halinde getirdiği şeklinde ulaşılan sonucun, şikayetçi olan kişinin ifadesine dayandırıldığı, konuyla ilgili diğer kişilerin ifadesine başvurulmadığı, vergi tekniği raporunda para hareketlerinin birçoğunun teyidinin sağlanmadığı, … ve … arasındaki borç alacak ilişkisinin 1995 yılından bu yana devam ettiği tespit edilmiş olmakla birlikte miktarı konusunda ödünç verilen tutarların elden yapıldığı ve belgelenmediği bilgisi nedeniyle net bir tespit yapılamadığının da raporda belirtildiği, davacının, tarhiyatlara dayanak tefecilik fiilinden dolayı yapılan yargılamasında beraatine karar verildiği, bu haliyle tamamen şikayetçinin ifadesi doğru kabul edilmek suretiyle sonuca gidildiği görülmektedir. Bu durumda, davalı idarece davacı tarafından faiz karşılığı borç para verildiği somut olarak ortaya konulamadığından, varsayım ve kanaate dayanılarak düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına göre yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla, davacının temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, Mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecektir.
Temyiz istemine konu kararın davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu tespitine ilişkin kısmı Danıştay Dördüncü Dairesinin 01/11/2017 tarih ve E:2013/9031, K:2017/7251 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz konusu kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın söz konusu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu karara yönelik diğer temyiz istemleri bakımından;
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialara yönelik olarak, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi aslını kaldıran hüküm fıkrasında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının temyiz dilekçesinde, geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Davacının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, 2007/1-3 dönemine ilişkin geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmamakla, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmının … ve …'in karşı oyları ve oyçokluğuyla, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katına isabet eden kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmının ise oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.