Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil, yıkım, eski hale getirme, muarazanın giderilmesi davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Davacı H.H., 25 parsel sayılı taşınmazına komşu 26 parsel maliki davalının haksız yere müdahale ettiğini, öte yandan her iki parsel arasında yeralan duvarın yeniden yapılması gerektiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve duvarın yıkılıp yeniden yapılması için 2.500,00.-TL"nin tahsili istekli eldeki davayı açmış, davalı M.A. ise, davanın reddini savunarak, birleşen davası ile; taşınmazlar arasındaki doğal sınırı H. H."in bozarak çekişme konusu duvarı yaptığını, öte yandan toprak taşıyarak parseller arası kot farkı yaratması sebebi ile taşınmazında toprak kayması başgösterdiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, duvarın kaline, kot farkının düzeltilip toprak kaymasını önleyecek biçimde taşınmazın eski hale getirilerek muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, birleşen davanın kabulüne, asıl davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 25 parsel sayılı taşınmazın ½ payının davacıya, ½ payının ise dava dışı S. Ö."ye, bitişiğinde bulunan 26 parsel sayılı taşınmazın ise birleşen davanın davacısı M."e ait olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; elatmanın önlenmesi istekli davalar taşınmazı fiilen kullanan kişi ya da kişiler aleyhine açılır.
Somut olaya gelince; mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm vermeye yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, yapılan uygulama neticesinde; parseller arasındaki kot farkı sebebi ile heyelan tehlikesinin mevcut olduğu, davacı tarafından yapıldığı anlaşılan duvarın, istinat duvarı niteliğinde bulunduğu, bu duvarın da 25 parsele ait bir kısım bölümün 26 parsel içinde kalacak şekilde inşaa edildiği saptanmış ise de, birleşen dosyadan davacı M.; duvar yapılmadan önce parseller arasında kot farkı olmaksızın 5 metreye yakın doğal sınır mevcut iken H.H."in bu sınırı yok edip toprak taşıyarak kot farkını yarattığını ileri sürdüğü halde, davacının bu iddialarını karşılayacak biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmış değildir.
Hal böyle olunca; mahallinde yeniden uzman bilirkişi heyeti ile birlikte keşif yapılarak, mahalli bilirkişi ile tarafların bildirdikleri tanıkların bilgilerine de başvurularak, taşınmazlar arasında daha önceden doğal sınır bulunup bulunmadığının, doğal sınır mevcut ise bu sınırı kimin ne şekilde bozduğunun, heyelan tehlikesinin sınırın bozulmasına ile gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, doğal sınırın bulunduğu saptanır, ancak kimin tarafından bozulduğu ortaya konulamaz ise, Türk Medeni Yasasının 750. maddesi hükmü de gözetilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Taraf vekillerinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.