MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki "evlat edinme, ana ve baba rızasının aranmaması, çocukla velayet ilişkisinin kurulması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Düzce 1. Aile Mahkemesince verilen asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin karar davalı- birleşen davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı- birleşen davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Asıl Davada Davacı İstemi:
4. Asıl davada davacı ... vekili dava dilekçesinde; evlat edinilmek istenen küçük ..."ın 10.12.2010 tarihinden itibaren evlat edinme geçici bakım sözleşmesi ile müvekkiline teslim edildiğini, o tarihten bu yana küçük ..."ın bakımının son derece özenli biçimde müvekkili tarafından yapıldığını, biyolojik anne ..."nın ise küçüğü henüz iki günlük iken terk ettiğini ve ona karşı özen yükümlülüğünü yerine getirdiğinden bahsetmenin mümkün olmadığını ileri sürerek müvekkilinin küçük Seher"i evlat edinmesine, küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen biyolojik annenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 311/2. maddesi uyarınca rızasının aranmamasına karar verilmesini istemiştir.
5. Müdahale talebinde bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili; davacı ... tarafından açılan davaya müdahale taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Asıl Davada Davalı Cevabı:
6. Davalı-birleşen davada davacı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin çocuğunun evlat edinilmesine rızasının bulunmadığını, davada rızasının aranmamasını gerektirir koşulların gerçekleşmediğini, müvekkili yanında küçüğün babası ..."nün de beyanının alınmasının zaruri olduğunu belirterek evlat edinme davasının reddini savunmuş, velayet ilişkisinin kurulması ve çocuğun teslimi için açtıkları davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
7. Davalı ... yargılama aşamasındaki beyanında; Seher Tütüncü isimli çocuğunu 20.01.2012 tarihinde tanıdığını ve nüfus kayıtlarına tescil edildiğini, çocuğunun evlat edinilmesine rızasının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, çocuğun velayetinin gerçek annesine verilerek annesine teslimine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Davada Davacı İstemi:
8. Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 01.11.2010 tarihinde doğum yaptığını, İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/316 E., 2011/482 K. sayılı kararı ile davaya konu çocuğun biyolojik annesinin müvekkili olduğuna karar verildiğini ileri sürerek müvekkilinin biyolojik annesi olduğu tespit edilen küçük ..."ın müvekkili ile velayet ilişkisi kurularak müvekkiline teslim edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Davada Davalı Cevabı:
9. Davacı- birleşen davada davalı ... vekili cevap dilekçesinde; biyolojik anne Nilay"ın doğumundan itibaren küçüğe karşı özen yükümlülüğünü ihmal ettiğini, dilekçesinde ve ekinde sunduğu sosyal ve ekonomik duruma ilişkin beyanların kendisine değil, anne ve babasına ait varlıklar olduğunu, dosya arasında mevcut Sosyal Hizmet Uzmanı raporlarından müvekkilinin küçük Seher"e bakma konusundaki yeterliliğini ortaya koyduğunu, küçüğün iyi bakıldığı ortamdan alınarak hiç tanımadığı bir ortama tesliminin onarılmaz açabileceğini belirterek küçüğün teslimine ilişkin talebin reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
10. Düzce Aile Mahkemesinin 06.06.2013 tarihli ve 2011/952 E., 2013/640 K. sayılı kararı ile; davalı biyolojik anne Nilay"ın evlilik dışı ilişkisinden gebe kaldığı, ailesinden çekindiği için hamileliğini saklama yoluna gittiği, erkek arkadaşı Mustafa ile birlikte çocuğu Şile"de bulunan Kömürlük Köyü"nde bir evin kapısının önüne bırakmak suretiyle bebeği terkettiği, davalı ..."nin yargılama sırasında küçük Seher"i tanıdığı ve evlat edinmeye rızasının olmadığı, davalı annesi tarafından iki günlükken terkedilen küçük Seher"in devlet koruması altına alındığı, 39 günlükken geçici bakım sözleşmesi ile davacı ..."e teslim edildiği ve hâlihazırda fiilen davacı ..."in yanında bulunduğu, tüm bakım ve ihtiyaçlarının Sibel tarafından karşılandığı, dosya kapsamı ile sabit olan bu hususlar dikkate alındığında yapılan ceza soruşturması sonucunda kendisine ulaşıldığında bebeği kabullenmek zorunda kalan davalı biyolojik annenin bu süreçten sonra çark edip ailesinin desteğini almak suretiyle çocuğunu istemesinin mahkemece sonuca etkili görülmediği, bu şekilde küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen annenin evlat edinme işleminde rızasının aranmadığı, davalı ..."nin bir baba olarak çocuğuna sahip çıkmaktan ziyade çocuğun biyolojik annesine teslim edilmesi için çaba gösterdiği, yargılama sırasında çocuğu tanımak suretiyle nüfusuna kaydettiren davalı ..."nin çocuğun evlat edinilmesine rıza göstermediğine ilişkin beyanının samimi görülmediği ve evlat edinme işleminde rızasının aranmadığı, davacı ..."in evlat edinmesine engel herhangi bir olumsuz durumunun da bulunmadığı, evlat edinmede asıl olanın küçüğün menfaati olduğu, küçük Seher"in davacı tarafından evlat edinilmesinin Seher"in menfaatine olacağı gerekçesiyle evlat edinmeye ilişkin davanın kabulüne, genetik anne ve babanın çocuk ile ciddi olarak ilgilenmemeleri, çocuğun yaşı, hâlihazırda alıştığı ortam ve dosya kapsamında mevcut rapor dikkate alındığında mevcut durumda çocuk ile biyolojik anne arasında şahsi münasebet tesis edilmesi hâlinde çocuğun huzurunun tehlikeye gireceği gerekçesiyle evlat edinilmesine karar verilen küçük Seher ile biyolojik anne Nilay arasında şahsi münasebet tesisi kurulmasına yer olmadığına, davacı ... tarafından davalılar aleyhine açılan birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-birleşen davada davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesinin 08.04.2014 tarihli ve 2013/19800 E., 2014/6501 K. sayılı kararı ile;
"… Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere birleşen dava davacısı annenin küçüğe karşı doğum sonrası kim olduğunu dahi bilmediği bir kişiye çocuğu terk etmesi, topuk kanı için çocuğun sağlık ocağına çağrılmasına rağmen çocuğun kendisinden olmadığını, kimliğinin çalınarak doğum yapıldığını söyleyerek inkar etmesi, ancak adli soruşturma neticesinde biyolojik anne olduğunun öğrenilmesi üzerine ve uzun süre sonra durumu ailesine anlatarak kabul etmesi karşısında Türk Medeni Kanunu"nun 311/2. maddesinde düzenlenen özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Ancak baba ... çocuğun kendisinin olduğunu yargılama sırasında öğrenmiş ve çocuğu nüfusta tanımak suretiyle üzerine tescil ettirmiş, ayrıca çocuğun biyolojik anneye verilmesini talep etmiştir. Çocuk evlat edinmek isteyenin yanında ve kurum gözetiminde olup baba ... yönünden özen yükümlülüğünün ihlal edildiğinden söz edilemez. Bu durumda Türk Medeni Kanunu"nun 309/1. maddesindeki koşul da gerçekleşmediğinden evlat edinmeye dair asıl davanın reddine, çocuğun teslimine dair birleşen davanın ise kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…" gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. Düzce 1. Aile Mahkemesinin 02.06.2015 tarihli ve 2015/226 E., 2015/298 K. sayılı kararı ile; davaya konu olayda evlilik dışı ilişki sonucu dünyaya gelen küçük Seher ile onun varlığından tesadüfen haberdar olan davalı baba arasında sevgiye dayalı duygusal bir baba-evlat ilişkisinin kurulamadığı, küçük Seher"le biyolojik babanın birbirlerine yabancı oldukları, babanın çocuğu tanıdığı 20.01.2012 tarihine kadar sevgiye dayalı fiili bir baba ve evlat ilişkisi kurulamamasında o zamana kadar küçüğün babası olduğunu bilmeyen ..."ye kusur isnadı mümkün değil ise de, davalı babanın 20.01.2012 tarihinde küçük Seher"in babası olduğunu öğrendiği ve dava dosyasına vakıf olduğu hâlde mahkemede görülen duruşmalara katılma gereği duymadığı, velayet veya en azından çocukla şahsi münasebet tesisi talebinde dahi bulunmadığı, mahkemece verilen önceki kararda rızasının aranmamasına karar verilmesi ve bu kararın bizzat kendisine tebliğ edilmesine rağmen kararı temyiz etmediği gibi hususlar dikkate alındığında davalı babanın küçük Seher"i bir evlat olarak benimseyemediği, bu nedenle davalı babanın TMK"nın 311/2. maddesinde belirtilen özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmediğinin kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalı-birleşen davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; çocuğun biyolojik babası olduğunu yargılama sırasında öğrenen davalı ... yönünden TMK"nın 311/2. maddesinde düzenlenen özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediğinden söz edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre TMK"nın 309/1. maddesindeki koşul gerçekleşmediğinden evlat edinmeye dair asıl davanın reddine, çocuğun teslimine dair birleşen davanın ise kabulüne karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)"nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesi;
"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." şeklindedir.
18. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Koruma kararı” başlıklı 22. maddesinde;
"Korunmaya ihtiyacı olan çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararı 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa göre yetkili ve görevli mahkemece alınır. Bu karar için gerekli belgeler Kurumca düzenlenir ve ilgili mahkemeye gönderilir.
Haklarında derhal korunma tedbiri alınmasında zorunluluk görülen çocuklar mahkeme kararı alınıncaya kadar, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda veya aile yanında mahalli mülki amirin onayı alınmak suretiyle bakım altına alınır…" düzenlemesine yer verilmiştir.
19. Ülkemiz açısından 14.10.1990 tarihinde imzalanan ve 27.1.1995 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.11.1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin (Sözleşme) 3. maddesi;
"1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.
3. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler."
Aynı Sözleşme"nin 20. maddesi;
"1. Geçici ve sürekli olarak aile çevresinden yoksun kalan veya kendi yararına olarak bu ortamda bırakılması kabul edilmeyen her çocuk, Devletten özel koruma ve yardım görme hakkına sahip olacaktır.
2. Taraf Devletler bu durumdaki bir çocuk için kendi ulusal yasalarına göre, uygun olan bakımı sağlayacaklardır.
3. Bu tür bakım, başkaca benzerleri yanında, bakıcı aile yanına verme, İslâm Hukukunda kefalet (kafalah), evlât edinme ya da gerekiyorsa çocuk bakımı amacı güden uygun kuruluşlara yerleştirmeyi de içerir. Çözümler düşünülürken, çocuğun yetiştirilmesinde sürekliliğin korunmasına ve çocuğun etnik, dinsel, kültürel ve dil kimliğine gereken saygı gösterilecektir."
21. maddesi ise;
"Evlât edinme sistemini kabul eden ve/veya buna izin veren Taraf Devletler, çocuğun en yüksek yararlarının temel düşünce olduğunu kabul edecek ve aşağıdaki ilkeleri gerçekleştireceklerdir:
a) Bir çocuğun evlât edinilmesine ancak yetkili makam karar verir. Bu makam uygulanabilir yasa ve usullere göre ve güvenilir tüm bilgilerin ışığında; çocuğun, ana-babası, yakınları ve yasal vasisine göre durumunu gözönüne alarak ve gereken durumlarda tüm ilgililerle yapılacak görüşme sonucu onların da evlât edinme konusundaki onaylarını alma zorunluluğuna uyarak, kararını verir…" düzenlemelerini içermektedir.

20. Küçüklerin evlat edinilmesine ilişkin genel koşullar ise TMK"nın 305. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde;
"Bir küçüğün evlât edinilmesi, evlât edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır.
Evlât edinmenin her hâlde küçüğün yararına bulunması ve evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir" hükmünü taşımaktadır.
21. Türk Medeni Kanunu"nun 309. maddesinde evlat edinmede ana ve babanın rızası düzenlenerek;
"Evlât edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını gerektirir.
Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü veya yazılı olarak açıklanarak tutanağa geçirilir.
Verilen rıza, evlât edinenlerin adları belirtilmemiş veya evlât edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerlidir" hükmüne yer verilmiştir.
22. Rızanın aranmamasına ilişkin koşullar ise aynı Kanun"un 311. maddesinde;
"Aşağıdaki hâllerde ana ve babadan birinin rızası aranmaz:
l. Kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa,
2. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa" şeklinde düzenlenmiştir.
23. Her çocuğun sağlıklı, güvenli ve bilinçli gelişebilmesi için tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de çocukların yüksek yararını korumak adına çocuğun öncelikle ailesi yanında, bu mümkün olmadığı takdirde uygun bir aile ortamı içinde yaşamını sürdürmesi ve gelişmesi için çeşitli koruyucu ve önleyici hizmetler geliştirilmektedir. Bunlardan biri, biyolojik ailesiyle yaşama imkânı olmayan çocuklar ile durumu evlat edinmeye uygun olan aile veya kişi arasında hukukî bağlar sağlanarak çocuğun uzun süreli bakım ile kalıcı aile ortamına kavuşmasını sağlayan evlat edinme hizmetidir (Koçoğlu, Safa: Evlat Edinmede Ana Ve Babanın Rızasının Aranıp Aranmaması Sorununun, Özellikle Yetkili Kurum Aracılığı İle Evlat Edinme Açısından İncelenmesi, TAAD, Yıl: 11, Sayı: 38 (Nisan 2019), s. 240-241). Evlat edinme modern hukuk sistemlerinde esas olarak; korunmaya muhtaç çocukların korunması (koruma prensibi), bu çocukların aile sevgisi ile büyüyüp gelişmelerinin sağlanması, çocuğun üstün yararının sağlanması (üstün yarar prensibi) ilkesinin uygulanması amacına hizmet etmenin yanında evlat edinen ailelerin çocuk sevgisini yaşamalarını sağlama (evlat edinenin yararı prensibi) gibi ikincil bir amaca da hizmet etmektedir (Öztan, Bilge: Aile Hukuku, Ankara 2015, s. 951).
24. Türk hukukuna evlat edinmeye ilişkin hükümler 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi (MK) ile girmiş, 01.01.2002 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK ile daha ayrıntılı ve daha sistematik olarak ele alınmıştır. MK "da, evlat edinme işlemi hâkimden izin alındıktan sonra resmi şekilde yapılan bir sözleşmeyle gerçekleşmekte iken (MK m. 256), TMK"da evlatlık ilişkisinin mahkeme kararıyla kurulacağı öngörülmüştür (TMK m. 315/1). Yine TMK"da evlat edinmede yapılan önemli değişiklikleri genel olarak; evlat edinenin alt soyunun olmaması koşulunun kaldırılması (TMK m. 305, 313), evlat edinme yaşının otuz beşten otuza indirilmesi (TMK m.307), eşlerin ancak birlikte evlat edineceklerinin kabul edilmesi (TMK m. 306), evlat edinmenin şartlarının küçükler ve ergin ile kısıtlılar açısından ayrı hükümlere bağlanması olarak saymak mümkündür.
25. Bir diğer değişiklik ise evlat edinilecek çocuğun üstün yararının evlat edinmenin genel şartları arasında sayılmasıdır. Gerçekten de TMK"nın 305/2. maddesinde “Evlât edinmenin herhâlde küçüğün yararına bulunması ve evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir” hükmü ile üstün yararın evlat edinmede aranmasının olmazsa olmaz bir koşul olduğu açıkça düzenlenmiştir. Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de "…Maddenin ikinci fıkrasında, evlât edinme işleminin olmazsa olmaz bir koşulu olarak, bu işlemin küçüğün yararına olması gerektiği belirtilmekte ve ayrıca evlât edinme işleminin evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarını hakkaniyete aykırı bir şekilde zedelememesi koşulu öngörülmektedir. Hâkime takdir yetkisi tanıyan bu hüküm, yürürlükteki Kanunun 253. maddesinde aranan, evlât edinenin (düzgün soybağlı) altsoyunun bulunmaması şartını, küçüklerin evlat edinilmesi açısından ortadan kaldırmaktadır” ifadelerine yer verilmiş olup, üstün yararın evlat edinmede aranmasının olmazsa olmaz bir koşul olduğu vurgulanmıştır.
26. Çocuğun üstün yararı çocuk hukukunun en temel ilkesi olmakla birlikte gerek öğreti ve kanunlarda gerekse Sözleşme"de açık bir şekilde tanımlanmamıştır. Çocuğun üstün yararı ilkesi, çocuğun söz konusu olduğu her işte (bu işler hukukî olabileceği gibi, idari işler ve hatta günlük işler de olabilir) dikkate alınması gereken çocuğun en iyi, en üstün, en önemli yararı olarak ifade edilebilirse de, çocuğun içinde bulunduğu çevre, yaşı, sosyal şartlar vb. unsurlara göre değişiklik gösterebilen bir kavramdır. Çocuğun üstün yararı denilince; çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal, kültürel, ahlaki, hukukî ve ekonomik bakımlardan sağlıklı, dengeli ve özgür bir biçimde geliştirilmesi, korunup kollanması anlaşılmakta olup, çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişi tarafından da aynı yönde karar verilmesi, yani çocuğun farazi düşüncesinin esas alınması gereklidir (Bagaç İçen, Seher: Yargıtay Kararları Işığında Türk Hukukunda Çocuğun Evlat Edinilmesinde Üstün Yarar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2020, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 5-7).
27. Evlat edinme, kişiler arası anlaşma yoluyla olabileceği gibi 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında korunma kararı ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesine göre verilen bakım tedbiri kararı ile devletin bakım ve gözetimi altında olan bir çocuğun evlat edinilmesi şeklinde de olabilmektedir. Gerek tarafların anlaşmasında gerekse yetkili kurum aracılığıyla devletin bakım ve gözetimi altında olan bir çocuğu evlat edinme sürecinde, velayet altında olup evlat edinilecek olan küçük ile ilgili olarak TMK’nın 311 ve 312. maddelerindeki hâller haricinde TMK’nın 309. maddesi gereğince küçüğün biyolojik anne ve babasının rızası alınmalıdır.
28. Bir küçüğün evlat edinilmesi ancak onun anne ve babasının rızasıyla mümkün olabilir (TMK m. 309/1). Evlat edinme kararı ile biyolojik anne ve babayla olan velayet ilişkisi ortadan kalkacağı için, anne ve babanın evlat edinmeye rıza vermesi gereklidir. Ana ve babanın rızası, küçüğün küçük olması diğer bir deyişle ergin olmaması sebebiyle aranmakta olup küçüğün ayırt etme gücüne sahip olup olmaması önemli değildir (Er, Ali: 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Küçüklerin Evlat Edinilmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2019, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 50). Küçüğün anne ve babasının rızasının alınması için anne ve baba rıza verme hakkına sahip olmalıdır. İlk olarak anne ve babanın ayırt etme gücüne sahip olması ve küçük ile soybağı ilişkisi kurulmuş olması gereklidir. Anne ile soybağı doğumla birlikte kurulmakta ise de, baba ile çocuk arasında herhangi bir soybağı kurulamamışsa (anne ile evlenme, tanıma ya da babalık davası yoluyla) onun rızası aranmaz.
29. Bunun yanı sıra, TMK"nın 311. maddesinde sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde ana ve babanın rızasının aranmasına gerek yoktur ( TMK m. 311). Ana ve babanın rızasının aranmamasını gerektiren hâller kanunda sınırlı olarak sayılmış olup, bu hâller yorum veya kıyas yoluyla genişletilemez. Nitekim madde gerekçesinde de hükümde sınırlayıcı olarak sayılan hâllerden biri kendisi açısından gerçekleşmiş olan ana veya babanın rızasının aranmayacağı ifade edilmiştir. Maddenin açık ifadesi karşısında hâkim, koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini serbestçe takdir edebilirse de, koşullardan birinin gerçekleşmesi hâlinde anne ve/veya babanın rızasının aranmasına gerek olmadığı kararı vermesi zorunludur. Kanunda aranan sebeplerin gerçekleşmiş olması hâlinde, ana ve baba rızasının aranmaması yolundaki başvuru, küçüğün yararı bakımından biran önce yapılmalı ve buna ilişkin karar biran önce verilmelidir (Aydoğdu, Murat: Çağdaş Hukuki Gelişmeler Işığında Evlat Edinme, İzmir 2006, s. 267).
30. Kanunda ana ve babanın rızasının aranmaması hâlleri; ana ve/veya babanın kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğunun bilinmemesi veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunması, küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesi şeklinde sınırlı olarak sayılmıştır. Maddenin (TMK m. 311) birinci bendinde sayılan hâller objektif olgulara dayanmakta iken, ikinci bentte sayılan küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesi “sübjektif sebep” olarak nitelendirilmiştir (Er, s. 66, Aydoğdu, s. 283).
31. Ana ve/veya babanın evlat edinmeye rızanın aranmaması için küçüğe karşı özen yükümlülüğünün “yeterince” yerine getirilmemesi yeterli görülmüştür. Hangi hâllerde özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemiş kabul edileceğine ilişkin mutlak bir kural bulunmamaktadır. Madde gerekçesinde de "…Maddenin (II) numaralı bendindeki özen gösterme ihlali, çocuğa karşı ciddi özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesidir. Özen yükümlüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediğini, takdir yetkisine dayanarak hâkim değerlendirir" şeklinde ifade edilmiş olup özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediğini hâkim takdir yetkisine dayanarak değerlendirecektir. Hâkim bu değerlendirmeyi yaparken; küçük ile ana baba arasındaki ilişkinin bütününü ve daima küçüğün yararını ön planda tutarak somut olayın şartlarını dikkate almalıdır. Bu kapsamda takdir hakkı kullanılırken, çocuğa karşı, fiziksel, zihinsel, duygusal, bakımlardan yükümlülüğün ihlali, ana ve baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiler, ekonomik ilişki, yükümlülüğün ihlalindeki süreklilik, çocukla üçüncü kişiler arasındaki ilişkinin ana babayla olan ilişkiden daha yoğun olup olmadığı gibi etmenler göz önünde bulundurulur (Öztan, s. 973-974).
32. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediği araştırılırken çocukla ana babası arasında canlı bir ilişkinin var olup olmadığına bakılır. Çocukla ana babası arasında bu şekilde varlığını devam ettiren ilişkinin olmamasında ana ve/veya babanın kusurlu veya kusursuz olmasının önemi yoktur. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediğinin kabulü için asgari bir süre veya sayı da bulunmamaktadır (Aydoğdu, s. 285-286). Uygulamada; ana ve babanın özen yükümlüğünü yerine getirmediğinden evlat edinmeye rızasının aranmaması kararı verilmesi gereken hâllere örnek olarak; boşanan ana ve babanın çocuklara karşı ilgisiz ve ihmâlkar davranması; küçüğün nüfus cüzdanının çıkartılması için evlat edinenden para istenilmesi; küçüğün sokağa bırakılması ve babasının kim olduğunun açıklanmaması; küçüğün aranıp sorulmaması ve ödemekle yükümlü olunan nafakanın ödenmemesi sayılabilir.
33. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince; evlat edinilmek istenen 01.11.2010 doğumlu küçük Seher Tütüncü"nün biyolojik annesi davalı-birleşen davada davacı ..."nın 1984 doğumlu ve önlisans mezunu olduğu, İzmir"de ailesi ile yaşadığı, geliri ve mal varlığının bulunmadığı, Mustafa Burç isimli şahısla evlilik dışı ilişkide bulunduğu, onun askerde olduğu dönemde ... isimli şahısla beraberliğinin olduğu, Mustafa Burç askerden döndükten sonra ..."den ayrılarak Mustafa Burç"la beraberliğinin devam ettiği ve hamile olduğunu ileri aşamada öğrendiği, durumu gizlemek için ailesini İstanbul"da staj yapması gerektiğine ikna edip İstanbul"da bulunan Mustafa Burç"un yanına gidip doğum tarihine kadar orada kaldığı, 01.11.2010 tarihinde doğum yaptığı, 02.11.2010 tarihinde taburcu olduğu, 03.11.2010 günü sabaha karşı çocuğun aşırı şekilde ağlaması üzerine bir şey yapamamaları nedeniyle erkek arkadaşı Mustafa Burç"un durumu ailelerine anlatana kadar doğan çocuğu tanıdığı güvenilir bir yere bırakma önerisi getirdiği, bu şahıs tarafından temin edilen araçla Şile Kömürlük köyüne gittikleri, çocuğu iyi bir şekilde sardıkları, annenin araçta beklediği, Mustafa Burç tarafından çocuğun, tanıdığını söylediği ancak tanımadığı anlaşılan bir evin kapısına bırakıldığı, ev sahiplerinin çocuğu almasını bekledikten sonra araca geldiği ve olay yerinden ayrıldıkları; biyolojik annenin iyileştikten sonra İzmir"e ailesinin yanına döndüğü ve yaşantısına devam ettiği, 17.12.2010 tarihinde sağlık ocağından çocuktan topuk kanı alınması gerektiğinin biyolojik anneye bildirildiği, biyolojik annenin sağlık ocağına gittiği ve durumu inkar ederek kimliğini kaybettiğini, kendi ismi kullanılarak bir başkası tarafından doğum yapıldığını söylediği, çocuk terki nedeniyle Şile"de hazırlık soruşturmasında annenin kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve İzmir"e talimat yazılarak annenin ifadesinin alınmasının istendiği, 09.05.2011 tarihinde polis tarafından yapılan çağrı üzerine annenin emniyete gittiği, ardından annenin önce kendi annesine sonra babası ve yakınlarına olayı anlattığı, ailesinin kendisine sahip çıkıp çocuğu alması konusunda destekte bulunmaları üzerine 16.05.2011 tarihinde çocuğu bıraktıkları köyün bağlı olduğu karakola giderek olayı anlatıp pişmanlığını dile getirerek çocuğunu istediği, çocuğun ise 10.12.2010 tarihli bakım sözleşmesi ile asıl dava davacısı ..."a teslim edildiği, kurumun annenin taleplerini reddetmesi üzerine anne tarafından 03.06.2011 tarihinde İzmir 4.Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/316 E., 2011/482 K. sayılı dosyasında anneliğin tespiti ve çocuğun babası Mustafa Burç Akyıldız nüfusuna tescili için dava açıldığı, alınan adli tıp raporu ile çocuğun annesi olduğunun belirlendiği, Mustafa Burç"un ise baba olmadığının anlaşıldığı, bunun üzerine 04.10.2011 tarihli ve 16.01.2012 tarihinde kesinleşen kararla anneliğin tespitine diğer taleplerin reddine karar verildiği, karardan sonra annenin çocuğun teslimi için 27.10.2011 tarihinde Kurum"a başvurduğu, kurumca 28.11.2011 tarihinde talebin kabul edilmediğinin yazılı olarak bildirildiği bunun üzerine anne tarafından çocuğun teslimi hakkında 23.12.2011 tarihinde birleşen davanın, evlat edinme davasının da 12.12.2011 tarihinde açıldığı, yargılama sırasında ... tarafından küçük Seher"in 20.01.2012 tarihinde tanındığı ve baba ile soybağı ilişkisinin kurulduğu, biyolojik anne ve babanın evlat edinmeye rızalarının bulunmadığını bildirdikleri anlaşılmaktadır.
34. Dava nedeniyle biyolojik anne hakkında İzmir Aile Mahkemesi uzmanı pedagog tarafından düzenlenen 11.04.2012 tarihli raporda; evlat edinmede annenin rızasının aranması gerektiği belirtilmiş, Düzce Aile Mahkemesi uzmanı pedagog tarafından düzenlenen 21.05.2012 tarihli raporda; çocuğun biyolojik anneye tesliminin çocuğun yararına olduğuna dair ayrıntılı rapor ibraz edilmiştir. Davacının itirazı üzerine alınan ve çocuk ruh sağlığı uzmanı tarafından düzenlenen raporda ise; dosya kapsamına göre biyolojik annenin bebeğin sorumluluğunu almada yeterli olmadığı, çocuk ile evlat edinmek isteyen arasında güvenli anne-bebek bağlanmasının oluştuğu, çocuğun evlat edinmek isteyenle kalmasının ruh sağlığı açısından gerekli olduğu açıklanmıştır.
35. Dosya kapsamından; biyolojik annenin küçüğe karşı doğum sonrası kim olduğunu dahi bilmediği bir kişiye çocuğu terk etmesi, topuk kanı için çocuğun sağlık ocağına çağrılmasına rağmen çocuğun kendisinden olmadığını, kimliğinin çalınarak doğum yapıldığını söyleyerek inkar etmesi, ancak adli soruşturma neticesinde biyolojik anne olduğunun öğrenilmesi üzerine ve uzun süre sonra durumu ailesine anlatarak kabul etmesi karşısında TMK"nın 311/2. maddesinde düzenlenen küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmediği hususunda Özel Daire ve yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; çocuğun biyolojik babası olduğunu yargılama sırasında öğrenen davalı ... yönünden TMK"nın 311/2. maddesinde düzenlenen özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.
36. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediğinin takdirinde hâkim; küçük ile ana baba arasındaki ilişkinin bütününü dikkate alarak ve daima küçüğün yararını ön planda tutarak somut olayın şartları çerçevesinde değerlendirme yapması gereklidir. Davalı ... yargılama sırasında sunduğu dilekçe ve talimat yolu ile alınan beyanında; evlat edinmeye konu Seher Tütüncü isimli çocuğu 20.01.2012 tarihinde tanıdığını, evlat edinilmesine rızasının bulunmadığını ve çocuğun gerçek annesine teslimine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davaya müdahil olan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin sunduğu Samsun Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü sosyal çalışmacı tarafından hazırlanan davalı ... hakkındaki sosyal inceleme raporunda ise; ..."nün 29.11.1986 doğumlu ve yapı öğretmenliği mezunu olduğu, ailesi ile yaşadığı, geliri ve mal varlığının bulunmadığı, birleşen davanın davacısı ... ile bir dönem ilişkilerinin olduğu, Nilay"ın hamileliğinden ve doğum yaptığından haberinin olmadığı, Nilay ve annesinin kendisini arayarak bir kız çocuğunun olduğunu söyledikleri, Nilay ve ailesinin bebeği geri almak hususunda baskı kurdukları, kendisini baba olarak hissetmediği, babalık duygusu yaşamadığı, bebeğin sorumluluğunu alabilecek maddi ve manevi koşullarının bulunmadığı, bebeğin ..."ye teslim edilmesi hâlinde ..."ya verileceği hususları değerlendirildiğinde çocuğun ..."ye teslim edilmesinin çocuğun yararına olmayacağı kanaati bildirilmiştir.
37. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesi için ana ve/veya babanın kusurlu olması zorunlu değildir. Her ne kadar davalı baba yargılama aşamasında küçük Seher Tütüncü"nün babası olduğunu öğrenmiş ve tanıma yoluyla çocukla soybağı kurulmuş ise de, davalının yargılama aşamasındaki beyanı ve hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu içeriğinden; davalının çocukla kişisel ilişki kurma talebinin bulunmadığı, baba olarak çocuğun bakımını üstlenmeyi istemediği, kendisini baba olarak hissetmediği ve babalık görevini yerine getiremeyeceği açık olup davalı baba ... tarafından küçük Seher Tütüncü"ye karşı özen yükümlüğünün yeterince yerine getirildiğinden bahsetme olanağı bulunmamaktadır.
38. Diğer taraftan, evlat edinmeye, ancak esaslı sayılan her türlü durum ve koşulların kapsamlı biçimde araştırılmasından, evlat edinen ile edinilenin dinlenmelerinden ve gerektiğinde uzmanların görüşü alındıktan sonra karar verilebilir. Araştırmada özellikle evlat edinen ile edinilenin kişiliği ve sağlığı, karşılıklı ilişkileri, ekonomik durumları, evlat edinenin eğitme yeteneği, evlat edinmeye yönelten sebepler ve aile ilişkileri ile bakım ilişkilerindeki gelişmelerin açıklığa kavuşturulması gerekir. Evlat edinenin altsoyu varsa, onların evlat edinme ile ilgili tavır ve düşünceleri de değerlendirilir. Somut olayda; küçük Seher"in dosya içinde mevcut 10.12.2010 tarihli evlat edinme öncesi geçici bakım sözleşmesi ile davacı ..."e teslim edildiği, dosya içeriğinde mevcut geçici bakım izleme raporları, davacı ... tarafından ibraz edilen fotoğraflar ve tanık beyanlarından; davacı ..."in küçük Seher"i bir anne sevgi ve şefkatiyle benimsediği, çocuğun fiziksel, zihinsel, sosyal ve duygusal açıdan sağlıklı gelişimini sağlayabileceği ortamın oluştuğu, davacı ..."in evlat edinmesine engel herhangi bir olumsuz durumunun da bulunmadığı, çocuğun üstün yararının evlat edinilmesinde daha ağır olduğu anlaşılmıştır. Yine çocuk ruh sağlığı uzmanı tarafından düzenlenen raporda; küçük Seher Tütüncü"nün 39 günlük iken geçici bakım sözleşmesi ile bakımını üstlenen, bugüne kadar biyopsikososyal açıdan bebeğin gelişimini olumlu yönde etkileyen, aralarında güvenli anne-bebek bağlanmasının oluştuğu, temel bakımını yapan ... ile kalmasının ruh sağlığı açısından gerekli olduğu, bebeğin temel bağlanma kişisinden ayrılmasının ruhsal gelişimi açısından bu dönemde sakıncalı olduğu, uzman heyetin belirlediği yaşta biyolojik anne ile tanışması ve uzmanların önereceği zamanlama ile bu iletişimin yürütülmesinin uygun olduğu bildirildiğinden, davalı-birleşen davada davacı ... tarafından açılan birleşen davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
39. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; TMK"nın 311/2. maddesinde, özen yükümlülüğünü yerine getirmemekten değil yeterince yerine getirmemekten söz edildiği, biyolojik annenin ailesinin desteğini sağladıktan sonra çocuğunu geri almak için fiili ve yasal girişimlerde bulunduğu, davalı baba ..."nün çocuğun kendisinin olduğunu yargılama sırasında öğrendiği ve çocuğu nüfusta tanımak suretiyle üzerine tescil ettirdiği, çocuğun bir başkası tarafından evlat edinilmesine rızasının bulunmadığı, davalı baba ile çocuk arasında duygusal bağ kurulmamasının özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediği olarak kabul edilemeyeceği, çocuğun evlat edinmek isteyenin yanında ve kurum gözetiminde olduğu, bu durumda davalı babanın küçüğe karşı özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediğinden söz edilemeyeceği, evlat edinmede çocuğun üstün yararı esas olup, çocuğun üstün yararları yaşadığı çevrenin kültürel değerlerine göre değişiklik gösterdiği, ülkemizin sosyal yapısı, çocuğun gelecekte toplumdaki yeri ve çıkarları göz önünde bulundurulduğunda çocuğun biyolojik anne, baba, dede ve anneanne gibi kişilerle bir arada yaşamasının çocuğun üstün yararına daha uygun olacağı, yerel mahkeme kararının Özel Daire kararında açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
40. O hâlde, mahkemece davalı baba ..."nün küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmediği gözetilerek TMK"nın 311/2. maddesi gereğince rızasının aranmamasına, küçüğün davacı ... tarafından evlat edinilmesinde üstün yararı bulunduğundan asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine dair verilen direnme kararı yerindedir.
41. Hâl böyle olunca, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanmasına karar verilmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı- birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.