5809 Sayılı Kanuna Aykırılık - Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/11658 Esas 2017/8481 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5809 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-) Gerekçeli kararda 08/05/2012 olarak yazılan suç tarihinin, katılan kurumun şikayet dilekçesine ekli en son internet sayfası görüntüleme tarihi olan 14.07.2011 olduğunun gözetilmemesi,
2-) "www.tavsms.com" adresi üzerinden, katılan kurumun izni olmaksızın toplu sms hizmeti verdiği iddia edilen sanığın adı geçen site üzerinden insanların yaşamını kolaylaştıracak bir programı para karşılığı sattığı yönündeki dolaylı ikrarı, dosyaya sunduğu uzman mütalaası desteğinde yaptığı işin elektronik haberleşme işlemi değil kişilerin kendi tarifelerindeki sms paketlerindeki mesajlarını kolaylıkla herkese gönderebilmesi yönünde bir bilgisayar programı olduğu savunması karşısında; mahkemece suça konu internet sitesi üzerinde, hangi süre içinde faal şekilde erişime açık olduğu, internet üzerinden toplu sms gönderme ve satış işlemi için gerekli teknik alt yapıya sahip olup olmadığı, 5809 sayılı Kanunun 63/1 maddesinde yazılı "... Elektronik haberleşme hizmeti verenler/ tesisleri kuranlar..." eylemi tanımında yer alan toplu sms hizmeti verilmesi için yeterli "tesis" kapsamında nitelendirilip nitelendirilmeyeceği, ayrıca sanığın sattığı programın kimin sms hizmeti altyapısını kullandığı, servis sağlayıcıların (işletmeci şirketlerin) tarifelerde sunduğu paketlerin mi yoksa bilgisayara indirilen bu programın kullandığı internet hizmeti üzerinden mi mesaj gönderdiği hususlarında uzman bilirkişi marifetiyle bir araştırma yaptırılarak, adı geçen sitenin geçmiş günkü sayfa görüntüleriyle hazırlanacak rapor sonucunda dosyadaki diğer delillerle birlikte sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik kovuşturma sonucunda sanığın eyleminin elektronik haberleşme hizmeti olmadığı gerekçesiyle beraat hükmü kurulması,
./..
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 23.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.