Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece; dava tarihi itibariyle çekişmeli taşınmazın kullanılmadığı ve davanın konusuz kaldığı, konusuz kalan davada da hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacının miras bırakanı adına kayıtlı olan 449 parsel sayılı taşınmazın imam evi olarak kullanılması için izin verdiği, köy imamının evi boşaltması üzerine davacının evin teslimini Şefaatli Müftülüğünden ihtar ile istediği, davalı müftülüğün ise verdiği cevapta atama nedeniyle boşaltılan eve yeni bir imamın oturtulacağını, köylü tarafından satın alınan evin de kamu malı olduğunu belirterek bu isteğe karşı çıktığı gibi 17.06.2011 tarihinde Şefaatli Kaymakamlığına yaptığı şikayet üzerine 29.06.2011 tarihli kararla davacı kayden paydaşı olduğu taşınmazdan men edilip, çekişmeli yerin müftülüğe teslimine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere el atma olgusu haksız eylem niteliğinde olup, elatmanın önlenmesi davaları haksız eylemi gerçekleştiren, bir başka ifadeyle el atan kişiler aleyhine açılır.
Somut olayda, Şefaatli Müftülüğünün şikayeti üzerine davacının taşınmazdan menine karar verildiği sabittir. Ne var ki, adı geçen müftülüğün tüzel kişiliği bulunmadığından davalı olarak gösterilmesi yanlıştır. Ancak, davacı hasımda değil, temsilcide yanılmıştır. Bu durumda mahkemece,dava dilekçesi ve duruşma gününün gerçek hasım olan Diyanet İşleri Başkanlığı"na tebliği ile onun temsilcisinin huzuru ile davaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tüzel kişiliği bulunmayan Müftlük aleyhine açılan dava sonucunda hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de, davada ancak taraf olanlar hakkında hüküm kurulabileceği gözetilmeden, kendisine husumet yöneltilmeyen ve davalı sıfatı bulunmayan köy tüzel kişiliği lehine avukatlık parasına hükmedilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü ( 6100 Sayılı HMK" nun geçici 3. maddesi yollamasıyla ) 1086 Sayılı HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.