Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 14.05.2013
Sayısı : 37-91

Nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ..."nin TCK"nun 82/1-d, 35/1-2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2013 gün ve 37-91 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.05.2015 gün ve 5402-3332 sayı ile;
"Mağdurun 21.12.2012 doğumlu olup, suç tarihi itibarıyla bir günlük çocuk olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında, TCK"nun 82/1-e maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından ve sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.07.2015 gün ve 311378 sayı ile;
“...Sanık ..."nin gayriresmî birlikteliğinden hamile kaldığı ve hamileliğini ailesinden gizlediği, hamileliği döneminde hastaneye giderek kontrollerini yaptırdığı, olay günü doğum sancılarının başlaması nedeniyle hastaneye ve oradan işe gitmek düşüncesiyle evden ayrıldığı ancak yol üzerinde doğum yaptığı, aniden gelişen doğum olayı ve ailesinin çocuktan bilgisinin bulunmaması gibi kişisel nedenlerle çocuğu yakında bulunan çöp konteynerinin içerisine görünür şekilde bırakarak evine gittiği, bebeğin bilahare Buca Belediyesi temizlik şirketinde çalışan işçiler tarafından bulunup hastaneye teslim edildiği olayda; çocuğunu öldürme kastı ile hareket ettiğine dair herhangi bir delil bulunmayan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nun 97. maddesi kapsamında terk suçunu oluşturduğu, madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere suçun konusunun, yaşı ve hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimseler olduğu, suçun failinin ise, bu kimseler üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişilerin olduğu, söz konusu suçun, yaşı ve hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimseyi kendi hâline terk etmekle bu suçun oluşacağı, sanığın bebeğini öldürmek isteseydi, rutin doktor kontrollerini yaptırmayacağı gibi doğum hadisesinden sonra da istemediği bebeği öldürebileceği, açıklanan sebeple sanığın eyleminin terk suçunu oluşturduğu ayrıca mağdur çocuğun terk dolayısıyla hayati tehlike geçirdiğinin anlaşılması karşısında aynı Yasanın 97/1-2, 23, 86/1-3-a ve 87/1-d maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2015 gün ve 4198-4467 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa neticesi sebebiyle ağırlaşmış terk suçunu mu oluşturduğunun,
2- Nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun kabulü halinde suçun icrai hareketle mi yoksa ihmali hareketle mi işlendiğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
21.12.2012 tarihli tutanakta; Buca Belediyesine bağlı taşeron şirkette temizlik görevlisi olarak çalışan tanıklar tarafından çöp konteynerinde bulunarak Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi acil hasta kabul bölümüne getirildiği belirtilen yeni doğmuş bir erkek bebeğin hastane görevlilerince saat 07.50"de teslim alındığının ifade edildiği,
29.12.2012 tarihli araştırma, inceleme ve yakalama tutanağında; olay yeri çevresinde ikamet eden 544 kişi ile yüz yüze görüşüldüğü, çevrede bulunan 3 mahallede ikamet eden hamile kadınlara ait kimlik bilgilerinin Buca Sağlık Grup Başkanlığından temin edilerek araştırmaların yoğunlaştırıldığı, temin edilen 55 güvenlik kamerası görüntülerinin izlenmesi sırasında, olay saatinden 10 dakika sonra elinde çanta bulunan 30-35 yaşlarında bir kadının aksayarak yürüdüğünün belirlenmesi üzerine, bu şahıs üzerine yoğunlaşıldığı, şahsın 1975 doğumlu ... olduğunun tespit edildiği, iş çıkışı evine giden sanığın görevli polis memurlarınca takibe alındığı, takip edildiğini anlayan sanığın kendiliğinden polis merkezine girdiği esnada yakalandığı bilgilerine yer verildiği,
02.01.2013 tarihli epikriz raporunda; bebeğin hastaneye ulaştırıldığında, nefes alıp verdiği, plasentasından ayrılmadığı, ileri derecede hipotermik olduğu, kan basıncının ölçülemediği, nabzının dakikada 65 ila 70 kez attığı, periferik dolaşımın bozuk olduğu, cilt üzerinde haricen travma ve kesi bulgusunun gözlenmediği, genel durumunun kötü olduğu, bir ısıtıcı önüne konan bebeğin vücut ısının normale dönmesi ile nabız sayısının 100-110"a ulaştığı, aşılarının yapılarak antibiyotik tedavisine başlandığı, bebekte yeni doğan sarılığı görülmesi üzerine fototerapi uygulandığı, genel durumunun iyiye gitmesi üzerine, ağız yoluyla beslenmeye başlandığı, toplam 12 gün yeni doğan yoğun bakım ünitesinde kalan bebeğin, 02.01.2013 tarihinde hastaneden taburcu edildiği bilgilerine yer verildiği,
02.01.2013 tarihli isimlendirme tutanağında; Karşıyaka Çocuk Yuvasında bakım ve korunmaya alınan bebeğe Barış isminin verildiğinin belirtildiği,
Mağdur ... hakkında düzenlenen 01.03.2013 tarihli kesin adli raporda; bebekte tarif edilen ileri derecede hipotermi, periferik dolaşım bozukluğu meydana getirecek nabız ve tansiyon düşüklüğüne neden olan bulguların, şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının bildirildiği,
Sanık hakkında düzenlenen 01.03.2013 tarihli raporda; doğumdan yaklaşık 1 ay sonra meydana gelen, hezeyanlarla devam eden ve bebeğe zarar verme korkusu içeren bir akıl hastalığı olan gebelik psikozunun, doğumdan en erken 1 hafta sonra başlayan bir akıl hastalığı olduğu, şahısta TCK"nun 32. maddesi kapsamında bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, gözlem altına alınmasına gerek olmadığı, kişinin istenmeyen bebekten kurtulmak amacıyla rasyonel düşüncelerle eylemini gerçekleştirdiği tespitlerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ...; Buca Belediyesine bağlı şirkette temizlik işçisi olarak çalıştığını, olay günü 82 ve 86. sokakların kesişiminde yer alan 2 adet çöp konteynerinden ilkini alarak çöp kamyonuna boşalttığını, kapağı açık olan ikinci konteyneri kamyona boşaltmak için kancalarını taktığı esnada konteynerin kenarına yaslanmış, kanlı vaziyette çıplak bir erkek bebek gördüğünü, bebeği hemen çöpten çıkarıp kucağına aldığını, temizlik işçisi arkadaşı tanık ..."ın boynunda sarılı poşuyu çözüp bu poşuyla bebeği sardıklarını ve vakit kaybetmeden çöp kamyonuyla Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesine götürdükleri bebeği görevlilere teslim ettiklerini,
Tanık ...; temizlik işçisi olduğunu, çöpleri almak için 07.45"te çöp kamyonuyla olay yerine geldiklerini, ikinci çöp konteynerini boşaltacakları sırada tanık Orhan"ın "Çöpte bebek var" demesi üzerine, boynuna sardığı poşuyu çözüp bebeği sardığını,
Tanık ...; çöp kamyonu sürücüsü olduğunu, olay günü saat 07.45"te çöpleri boşaltan arkadaşlarının “Çöpte bebek var” diye seslenmeleri üzerine kamyondan inip baktığında, çöp konteynerinin içerisinde çöplerin arasında, kanlı, göbek kordunu ayrılmamış bir bebek gördüğünü, bebeği hastaneye götürüp görevlilere teslim ettiklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; 10 yıl önce eşinden boşandığını, sona eren evliliğinden çocuğu bulunmadığını, boşandıktan sonra anne ve babasıyla birlikte yaşamaya başladığını, özel bir şirkette 10 yıldır çalıştığını, bebeğin babasıyla ilgili olarak açıklama yapmak istemediğini, gebeliği ailesinden gizlediğini, 8 aylık hamile iken 3 kez kadın doğum polikliniğine giderek gerekli kontrollerini yaptırdığını, 21.12.2012 gecesi saat 03.00 sıralarında ağrılarının artması üzerine saat 05.00 sıralarında evden çıktığını, niyetinin önce hastanede tedavisini yaptırdıktan sonra işine gitmek olduğunu, ancak evden çıktıktan 5 dakika sonra yolda doğum yaptığını, olayın şokuyla bebeği çöp bidonunun içerisine bıraktığını, olay yerinden ayrılarak ikametgahına döndüğünü, olaydan sonra defalarca teslim olmayı düşündüğünü, işlemler tamamlandıktan sonra bebeği almak istediğini, ailesine olayı anlattığını, anne ve babasının yanına dönmek istediğini,
Sorguda; olay günü saat 06.00 sıralarında evden çıktığını, yolda yürüken doğum yapınca korktuğunu, bebeği kucağına aldığını, hangi aşamada olduğunu bilmediği bir sırada ağlama sesi duyduğunu, sonrasını net hatırlayamadığını, eve döndüğünü, uyuyan anne ve babasının eve gelişinden haberdar olmadıklarını, odasında kendi yatağında uyuyakaldığını, uyandığında hamile olmadığını fark ettiğini, 1-2 saat sonra sokağa çıktığında bebeğin alınmış olduğunu gördüğünü, olay yerinde polisleri görünce korkup tekrar eve döndüğünü, bebeği çöp tenekesine koymak istemediğini, niyetinin bebeği öldürmek olmadığını, 40 yaşına gelmiş bir insan olduğunu, doğurmak istemese kürtaj yaptırabileceğini, 8 ay karnında taşıdığı bebeği büyütmek istediğini, bir anlık korku ile hareket ederek bebeği çöp tenekesine bıraktığını,
Mahkemede; önceki ifadelerini tekrar ettiğini, bebeğin babasının aynı iş yerinde çalıştığı Mehmet Akhan olduğunu, olay günü dışarıda doğum yaptığını, evli olmadığı için bebeği eve götüremediğini, o an için konteynere bıraktığını, evde üzerini değiştirdikten sonra dönüp bebeği alacağını, eve gidip yıkandığını, üzerini değiştirdiğini, 1-2 saat sonra olay yerine döndüğünde bebeğin başkaları tarafından bulunarak alınmış olduğunu, bebeği öldürmek veya ölmesini sağlamak için çöpe bırakmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için TCK"nun 97. maddesinde düzenlenen terk suçu ile TCK"nun 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali surette işlenmesi, bu kapsamda ihmali ve icrai suç ayrımı üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun “Terk” başlıklı 97. maddesinde;
“(1) Yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi hâline terk eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenme yapılmış, madde gerekçesinde; “Madde metninde terk suçu tanımlanmıştır. Suçun konusu, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimselerdir. Suçun faili ise, bu kimseler üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi olabilir.
Söz konusu suç, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimseyi kendi hâline terk etmekle oluşur. Bu terk olgusu, bir bebeğin cami avlusu gibi belli bir mahale götürülüp bırakılması gibi icrai davranışla gerçekleştirilebilir. Keza, bu suç, ihmali davranışla da işlenebilir. Örneğin ileri yaşta bulunan veya hasta bir kişi ya da bir bebek evde kendi hâline terk edilerek tatile çıkılması hâlinde, koruma ve gözetimden yoksun bırakılabilirler.
Maddenin birinci fıkrasında, başlı başına bu terk olgusu bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; terk edilen kişinin bir hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesi hâlinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunacaktır. Bu durumda dikkat edilmelidir ki, failin meydana gelen ağır ve başka neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, bu netice açısından en azından taksirinin bulunması gerekir. Fakat, bu madde kapsamında söz konusu edilen terk olgusu hâlinde, meydana gelen netice açısından failin çoğu zaman muhtemel kastla hareket ettiğini göz önünde bulundurmak gerekir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Terk suçu, mülga 765 sayılı TCK"nun 473 ve 474. maddelerinde düzenlenmiş olup bu hükümlerle 5237 sayılı TCK"nun 97. maddesi arasında bazı farklar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi 765 sayılı TCK"nda 12 yaşından küçük olan kimseler suçun mağduru olarak kabul edilirken 5237 sayılı TCK"nda belli bir yaş sınırı getirilmeden yaşı veya hastalığı nedeniyle kendisini idare edemeyecek durumda olan herkesin suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir. Diğer bir fark ise 765 sayılı TCK"nda bu terk nedeniyle mağdur ölmüş veya yaralanmış ise belli bir süre hapis cezası verileceği öngörülmüş iken 5237 sayılı TCK"nda terk nedeniyle ölüm veya yaralanma meydana gelirse neticesi sebebiyle ağırlaşan suç hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Terk; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Bırakma, ayrılma, vazgeçme, bakmama, ihmal etme" olarak tanımlanmıştır. Suçun maddi unsuru, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim altında bulunan kimsenin, üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından kendi hâline terk edilmesidir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere terk, bir bebeğin cami avlusu gibi bir yere götürülüp bırakılması şeklinde icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi ileri yaşta bulunan bir kimsenin veya bir bebeğin evde kendi hâline terk edilerek evden dışarı çıkılması durumunda olduğu gibi ihmali bir davranışla da işlenebilir. Özel Daire uygulamalarında, yeni doğan bir bebeğin tren garına bırakılması (2. CD"nin 24.06.2013 gün ve 29428-17010), bebeğin cami avlusuna bırakılması (2. CD"nin 13.11.2013 gün ve 3501-26274), küçük çocuğun akrabalarının evinin önüne bırakması (3. CD"nin 15.04.2013 gün ve 6867-15884) durumlarında terk suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.
Terk suçu bir tehlike suçu olup, terk dolayısıyla bir zararın meydana gelmiş olması şart değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, terk dolayısıyla mağdurun hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesi hâlinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunacaktır. Ancak failin meydana gelen bu ağır ve başka neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, bu netice açısından en azından taksirinin bulunması ve failin mağdurun hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesini istememesi gerekmektedir. Failin bu maddeye göre sorumlu tutulabilmesi için asıl amacı sadece "terk etmek" olmalıdır. Aksi takdirde fail mağdurun hastalanmasını, yaralanmasını veya ölmesini istemiş ve bu amaçla hareket etmiş ise kasten yaralanma yahut öldürmeden sorumlu tutulacaktır.
Öte yandan, hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK"nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK"nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. bası, s.366-367)
Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK"nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK"nun 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi Ankara, 2015, 9.bası, s.240-246)
5237 sayılı TCK"nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’nda ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK"nun 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK"nun 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK"nun 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK"nun 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tâbi tutulmuştur.
Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK"nun 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.
Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK"nun 83. md.) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK"nun 85 md) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kast, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası,s. 366-390).
5237 sayılı TCK"nun "Kasten öldürme" başlıklı 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,
"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;
...
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de altsoyun ve çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.
"Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde ise;
"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.
TCK"nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
Bu düzenlemeye göre, TCK"nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.
Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi hâlinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması hâlinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde 37 yaşında olan sanığın, 10 yıl önce eşinden boşandığı, anne ve babasıyla birlikte İzmir ili, Buca ilçesinde ikamet ettiği, aynı iş yerinde çalıştığı bir erkekle girdiği ilişki sonucu hamile kaldığı, ailesinden bu durumu gizlediği, 21.12.2012 gecesi, sabaha karşı saat 03.00 civarında sancılarının arttığı, evdekilere haber vermeden saat 05.00 sıralarında evinden dışarı çıktığı, dışarıda doğum yaptıktan sonra mağdur bebeğini evinin yakınlarında bulunan çöp konteynerinin içine, plasenta ve göbek kordonunu ayırmadan çöplerin arasına bırakarak ikametine döndüğü, Buca Belediyesine bağlı temizlik şirketinde çalışan temizlik görevlisi tanık ..."in çöpleri toplamak için saat 07.45 sıralarında olay yerine geldiği, yan yana bulunan iki çöp konteynerinden ilkini çöp kamyonuna devirdiği, mağdur bebeğin bulunduğu konteyneri de çöp kamyonuna devireceği sırada, çöp konteynerinin içinde çöplerin arasında kanlı ve kıpırdayan mağduru son anda fark ettiği, mesai arkadaşı tanık ..."ın poşusuna sardığı bebeği, tanık ..."ın kullandığı çöp kamyonuyla vakit kaybetmeksizin Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine götürdükleri, hipotermi ve periferik dolaşım bozukluğu nedeniyle yaşamsal tehlike geçiren mağdurun, yoğun bakımda yapılan uzun tedavi sonucu sağlığına kavuşturulabildiği olayda; sanığın ilişkisini ve hamileliğini gizlemesi, soğuk kış günü saat 05.00 sıralarında, mağdur bebeğin göbek kordonunu kesmeden, bağlamaksızın ve soğuktan etkilenmesini önleyecek hiçbir tedbir almadan, çıplak vaziyette, her türlü sokak hayvanının saldırısına açık şekilde, çöp konteyneri içinde bulunan çöpler arasına bırakması, yaklaşık iki saat kırkbeş dakika sonra saat 07.45 sıralarında Buca Belediyesi temizlik işçileri tarafından çöp konteynerinde bulunarak hastaneye götürülen mağdur bebek hakkında düzenlenen raporda, mağdurun ileri derecede hipotermi, periferik dolaşım bozukluğu meydana getirecek nabız ve tansiyon düşüklüğü nedeniyle yaşamsal tehlike geçirdiğinin ve 12 gün boyunca yoğun bakım ünitesinde gördüğü tedavi sonucu hayatta kalabildiğinin bildirilmesi karşısında, savunma sistemi son derece zayıf olan yeni doğmuş bebeğini, ölüm neticesi muhakkak olacak şekilde, soğuk kış günü çıplak vaziyette, birçok mikrop ve bakterinin üreyebildiği, en kötü hijyen şartlarına sahip yerlerden olan çöp konteynerine bırakan sanığın asıl amacının terk olmadığı, öngördüğü neticeye yönelik fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştiren sanığın icrai eyleminin kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü oluşturacağı, sanığın bebeğini geçici olarak çöp konteynerine bıraktığı ve banyo yapıp giysilerini değiştirdikten sonra bıraktığı yerden alacağı şeklindeki savunmalarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğundan itibar edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Sanık eylemini icrai hareketle işlemiş olduğundan, ihmali hareketle suça teşebbüs edilip edilemeyeceği tartışmasına girilmemiştir.
Bu itibarla sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünü eleştirerek onayan Özel Daire kararı isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
İtirazın değişik gerekçe ile reddi yönünde oy kullanan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanığın yeni doğurmuş olduğu çocuğunu, suç tarih ve saatinde (21 Aralık, saat 03.00 sıraları...) göbek kordonu kesilmemiş ve ıslak vaziyette, çöp konteynerine atması ya da bırakması fiilinin, doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs suçunu mu yoksa 5237 sayılı TCK’nın 97/2. maddesi kapsamında düzenlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış terk suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Yüksek Ceza Genel Kurulu oybirliğiyle sanığın yukarıda özetlenen fiilinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış terk suçu olmadığı sonucuna varmıştır.
Ancak; bir sayın üye, fiilin icrai değil, ihmali olduğunu savunmuş, buna karşılık olarak da sanığın çöp konteynerine atması ya da bırakmasından iki saat kırkbeş dakika sonra bir çöpçünün son anda fark etmesi sayesinde çocuk bulunduğu ve uzun bir tedavi sürecinden sonra ölümden kurtulduğu için teşebbüsün söz konusu olduğunu, bu durumda ise, TCK"nın 83. maddesinin uygulanamayacağı görüşü dile getirilmiştir.
Kasten insan öldürme suçu, bağlı hareketli değil, serbest hareketli suçlardandır. İcrai davranışla işlenebileceği gibi, ihmali davranışla da işlenebilir. İhmali davranışla kasten öldürme suçunun işlenmesi halinde, failin TCK’nın 83. maddesine göre sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Maddenin gerekçesine göre, "İhmali davranışla öldürme fiili kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icrai davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir."
İnsan öldürme fiilinin ihmali davranışla işlenmesi suçu, gerçek ihmali suç değil, görünüşte ihmali suçtur.
Buna karşılık örneğin TCK’nın 98. maddesinde düzenlenen yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçu, gerçek ihmali suçtur.
TCK’nın 83. maddesine göre failin sorumluluğundan bahsedebilmek için kanundan, sözleşmeden ya da öngelen kusurlu davranıştan kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması gerekir.
Böyle bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan fail, maddenin 3. fıkrasında belirlenen biçimde sorumlu tutulacaktır.
Bazı akademisyen ve uygulamacılar teşebbüsün varlığı halinde TCK’nın 83. maddesinin uygulanamayacağı görüşündedirler.
Ancak bize göre; doğrudan kastla ve ihmali davranışla işlenen bir insan öldürme fiiline teşebbüs mümkündür. Örneğin; cankurtaran olan, plajda fail boğulmak üzere olduğu için kurtaracağı kişinin hasmı olduğunu görünce kurtarmaktan vazgeçmiş fakat, çevrede bulunan bir başka yardımsever kişi, hasmını son anda boğulmaktan kurtarmışsa faile TCK’nın 83. maddesi ile birlikte 35/2. maddesi de tatbik edilmelidir, diye düşünmekteyiz.
Somut olayda çöp kutusuna atma ya da bırakma fiili, yılın en uzun gecesinde ve saat 03.00 civarında, kış ayında (21 Aralık), çocuk olan mağdurun göbek kordonu kesilmemiş ve ıslak vaziyette iken gerçekleştirildiği için netice muhtemel değil, muhakkaktır. Bu sebeple bize göre de, fail öldürme kastıyla hareket etmiştir ve doğrudan kast söz konusudur.
Fiil, atipik olmakla birlikte bize göre de ihmali değil, icrai davranış söz konusudur.
Yukarıda açıkladığımız ilâve değişik gerekçelerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği görüşündeyim." şeklinde görüş açıklamış,
Sanığın eyleminin icrai hareketle işlenen nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"5237 sayılı TCK’nın 83. maddesindeki düzenlemede, kasten öldürmenin ihmali davranışla da işlenebileceği, bunun için de, öldürmeye elverişli bir icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilecek bir yükümlülük ihmalinin gerekliliğine işaret edilmektedir.
İlgili yasal düzenleme ile, icrai bir davranışa eşdeğer bir davranışın ne olacağı da açıklanmıştır. Şöyle ki;
Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması, veyahut önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması halinde, failin mağdurun hayatı üzerinde garantörlük yükümlülüğünün varlığından söz edilmekte, bu yükümlülük ihmali sonucunda bir ölüm veya ölüm tehlikesi ortaya çıktığında da, öldürme kastıyla hareketsiz kalan failin de bu neticeden sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.
Çözümlenmesi gereken somut olayda;
İstenmeyen evlilik dışı gebelik ve gününden önce, hatta sokak ortasında yalnız başına gerçekleştirdiği bir doğum olayı nedeniyle sanık annenin, alelacele verdiği bir kararla, çocuktan da kurtulmak maksadıyla eline doğan bebeğini, başkaca icrai bir hareket gerçekleştirmeden yakındaki çöp konteynerine bırakarak ayrılması eylemindeki hareketinin, icrai mi, ihmali mi bir davranış olduğu hususudur.
Gerçekten de eline doğan bebeğini bir süre taşıyıp çöp konteynerine bırakma hareketi icrai bir harekettir. Ancak TCK’nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen öldürme suçunun yasal unsuru olan fiil (davranış) olarak kabul edilebilecek midir?
Sanığın yukarıda açıklanan hareketi tek başına doğrudan öldürmeye elverişli fiil/davranış niteliğinde bir hareket kabul edilemeyeceğinden; adam öldürme suçunun maddi unsurunun somut olayda gerçekleştiğinin de sözlenemeyeceğinden, failin eylemi doğrudan doğruya öldürme suçunu oluşturmayacaktır.
Somut olayda TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacaktır. Nitekim sanığın gerçekleşen fiilin niteliği itibariyle, Medeni Kanun tarafından kendisine yüklenmiş, bakım ve gözetim yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle yeni doğmuş bebeğinden kurtulmak amacıyla, onu kimsenin kolayca bulamayacağı bir yere bırakarak ondan kurtulmak, evlilik dışı ilişki ve doğum olayından kendisini de soyutlamak amacıyla gerçekleştirdiği, bebeğin ölümünü sağlamaya yönelik bilerek ve isteyerek bir ihmali davranıştan ibarettir.
Bu anlamda, öldürme suçunun failinin ihmali bir davranışından dolayı maktulün ölümü arasında illaki doğrudan bir nedensellik bağ aranmamakta ve normatif bir nedensellik bağının mevcudiyeti yeterli kabul edilmektedir.
Mağdurun ölümü vaki olsaydı ihmali davranışla kasten öldürme suçundan sorumluluğu söz konusu iken, başka nedenlerle hayatta kalan mağdurun hayatına yönelik bir davranış nedeniyle bu suça bir teşebbüsün/kalkışmanın varlığından söz edilebilecektir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşlerine katılamamaktayım" düşüncesiyle, karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliği ile, ikinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.