Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Görevi Kötüye Kullanma
Hüküm : Beraat

Görevi kötüye kullanma suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi gereği düşünüldü;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak;
2007 doğumlu mağdurun 01.03.2008 tarihinde ateş ve kusma şikayeti nedeni ile ailesi tarafından götürüldüğü ...Çocuk Sağlığı Merkezi"nde çocuk sağlığı uzmanı tarafından muayene edildiği, ishal, huzursuzluk ve orta derecede ateş şikayeti olan, 4.5 aylık, 67 cm boyunda, baş çevresi 42 cm, 6200 gr ağırlığında, halsiz görünümde, soluk renkli ve huzursuz olan mağdur bebeğin, akciğer ve kardiyak bulgular normal, karın palpasyonla hafif ağrılı, diğer sistemlerin normal, gastroenterit yani kusma ve ishale bağlı olan bağırsak enfeksiyonu tanısı ile gaita tetkiki istendiği, bactrim süsp, flagyl süsp, calgel jel, geralgin-m şurup reçete edilerek hastanın evine yollandığı, rahatsızlığının devam etmesi üzerine aynı gün akşam saat 19:20"de ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Acil Servisi"ne getirildiği, nöbetçi asistan doktor olan sanık tarafından muayene edildiği, düzenlenen hasta formunda; üç kez ishal şikayeti olan hastanın, özgeçmişinde ateş ve iştahsızlık şikayeti olmayıp emmesinin iyi olduğu, ishal ve halsizliğinin bulunduğu, 36.7 derece ateşi, sol göğüs üzerinde hemanjiomu olduğu, diğer sistem muayenelerinin normal olduğu, kerning (-), brujenski (-) olduğu, hastanın diğer özel hastanede verilen ve almakta olduğu bactrim ve flagyl tedavisinin kesildiği, ishalin anne sütüne bağlı olduğunun aileye anlatıldığı, ek sorun olması halinde acil polikliniğine başvurmaları önerildiği, ancak rahatsızlığının artması üzerine iki gün sonra 03.03.2008 tarihinde tekrar ...Üniversitesi Hastanesi Çocuk Acil Servisine saat 12:00"de ailesi tarafından getirildiği, yapılan muayenesinde havale geçirme şikayeti olduğu, sistem muayenelerinin normal olduğu, hastanın nörolojik muayenesinde şuuru açık aktif olup febril konvüzyon tanısıyla yatırılan hastaya iv mayi desteği sağlandığı, hastaya LP yapıldığı, BOS mikroskobisinde nadir lokosit görülüp menenjit kabul edilip kristalize penisilin ve kloramfenikol başlandığı, ek olarak decort, ranitidin tedaviye ilave edildiği, konvüzyonları devam eden hastaya fenitoin yükleyip idameye geçildiği, konvüzyonları gerilemeyen, genel durumu iyi olmayan, konvüzyonları devam eden hasta anestezi yoğun bakım ünitesinde izleme alındığı, konvüzyonları ateşi gerilemeyen hastanın kristalize penisilin ve kloramfenikol stoplanıp, ampisilin ve sefotaksim tedavisine geçildiği, spontan solunumu yeterli olmayan hasta entübe edilerek mekanik ventilatöre bağlandığı, takiplerinde solunum sıkıntısı gerilemeyen hastaya PA-AC grafısi çekildiği ve bilateral pnömotoraks tespit edildiği, çocuk cerrahi kliniği ile konsülte edilip bilateral toraks tüpü takıldığı, ampisilin tedavisi 10. güne tamamlanıp stoplandığı, sefotaksim, vankomisin tedavisine geçildiği, takiplerinde hastanın ateş ve konvüzyon atakları gerilediği, toraks tüpünde ossilasyon alınmayan hastanın toraks tüpü çıkarıldığı ve çekilen kontrol toraks BT"de pnömotoraksa ait herhangi bir bulgu rastlanmadığı, spontan solunumu yeterli olan hasta extübe edilip tekrar pediatri süt çocuğu servisine alındığı ve hastanın 26.03.2008 tarihinde çekilen beyin BT"de tüm ventriküler sistem dilate izlendiği, ventriküler çevresinde ve parankimde hipodens BOS sızıntısı izlendiği şeklinde yorumlandığı, hastanın 03.04.2008 tarihinde çekilen kontrol beyin BT"de ise tüm ventriküler sistemde dilatasyon, serebral ödem, serebral atrofı şeklinde yorumlandığı, ailenin isteği üzerine daha ileri tetkik ve tedavi ve VP şant açısından bir üst merkeze sevk edildiği, mağdurun daha sonra tedavilerinin devam ettiği, katılanlar tarafından mağdur bebekte menenjit bulgularının olduğunun ilk etapta muayenesini yapan sanık tarafından tespit edilmemesi nedeniyle mağdur bebeğin menenjit geçirerek zeka özürlü olduğunun iddia edildiği olayda;
Dosyada mevcut Yüksek Sağlık Şurası raporunda; sanığın kusma ve ishal şikayeti ile gelen hastayı gerektiği gibi muayene ettiği ve kayıtların da düzgün tutulmuş olduğu, hastanın ilk başvurduğu tarihte menenjiti düşündürecek bir bulgunun olmadığı, kusma ve ishal şikayeti ile gelen her hastaya LP yapılamayacağı, hastaya yapılan uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu ve sanığın kusurunun bulunmadığı görüşüne yer verilmiş olup;
Tüm bu belirlemeler karşısında; sanığın kusurlu olup olmadığı hususunda şüpheye düşüldüğü, sanığa atfedilecek kusurun tartışmayı gerektirmeyecek şekilde kesin bir biçimde saptanması, özellikle mağdurun ilk götürüldüğü ...Çocuk Sağlığı Merkezindeki bulgular ile sanık doktor tarafından muayene edildiğinde tespit edilen bulgular değerlendirilerek, sanık doktor tarafından mağdurda tespit edilen şikayet ve bulgular göz önüne alınarak, menenjit geçirdiğinin tespitini sağlayan ve 03.03.2008 tarihinde yapılan BOS mikroskobik incelemesi ve diğer tetkiklerin yapılması halinde mağdurun durumunun erken teşhis edilme imkanı bulunup bulunmadığı, sanığın gerekli tetkik ve tedaviyi yapmayarak mağdurun hastalığının ilerlemesine ve mağdurdaki hasarın artmasına neden olup olmadığı, mağdurda tespit edilen menenjitin erken teşhisinin mümkün olup olmadığı, erken teşhis edilmesi halinde önlenme imkanının bulunup bulunmadığı, bu suretle sanığın erken teşhis ve tedavide ihmal ve gecikme gösterip göstermediği hususlarında gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, sanığın olay nedeniyle tıbbi açıdan kusurlu bulunup bulunmadığının tespitine ilişkin olarak önceki raporlarda irdelenecek şekilde ve sanığın eylemi ile yaralanma neticesi arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak biçimde saptanması için bir kez de Adli Tıp Kurumu genel kurulundan rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile sanığın kusurlu olduğunun saptanması halinde görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralama suçlarının unsurları tartışılarak, sanığın eyleminin hangi suç kapsamına girdiğinin belirlenmesi, ayrıca mağdurda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin tespiti bakımından Adli Tıp raporu alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde sanığın beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 10.11.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sanık ... hakkında; ...3. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 12/07/2011 gün, 2009/720 E-2011/461 K sayılı karar ile görevi kötüye kullanma suçundan beraat kararı verilmiştir.
Bu karara karşı katılan vekili tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 10/11/2016 gün, 2015/14776 E-2016/12605 K sayılı karar ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı verilen beraat kararının; “sanığın kusurlu olup olmadığının şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi, sanığın eylemi ile mağdurun yaralanması neticesi arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak şekilde belirlenmesi açısından bir kezde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasında sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde beraat kararı verildiğinden bahisle” BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yerel mahkemece verilen beraat hükmünün Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından “BOZULMASINA“ dair karara karşı aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilme-miştir
Sanık ... hakkında; yerel mahkemece verilen beraat hükmünün BOZULMASINA dair kararda, sanığa isnat edilen eylemden dolayı beraat kararı verilirken eksik inceleme yapılıp yapılmadığı konusunda Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle sanık ..."un ...Tıp Merkezi Acil Çocuk servisinde doktor olarak görev yaptığı sırada, servise müracaat eden mağdurun tedavisinde kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda eksik inceleme yapılıp yapılmadığının başka bir deyişle Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasının sonuca etkili olup olamayacağının toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;
...Tıp Merkezi Acil çocuk servisinde doktor olarak görev yapan ve servise müraacat eden mağdurun tedavisinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını beyan eden sanığın savunmasının, soruşturma aşamasında tayin edilen soruşturmacının raporu ve yüksek sağlık şurasının oy birliğiyle vermiş olduğu karar ile doğrulanmıştır. Somut olayımızda doktor olan sanığın kusurunun bulunup bulunmadığı ve kusurun bulunması halinde mağdurun hastalığının ilerlemesine sebebiyet verip vermediğinin bilirkişi raporu ile belirlenmesi zorunludur.
Çünkü, ceza muhakemesinde, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konular dışında, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşü alınır. Bilirkişilik kurumu, ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşmaya aracılık eder. Soruşturma veya kovuşturmaya konu olan olayın çözümü için, özel, teknik bilgiyi veya uzmanlığı gerektiren bir alanda, ilgili makamın diğer meslek gruplarının oy ve görüşüne gereksinim duyması veya kanunun bazı hallerde bunu zorunlu görmesi durumunda bilirkişiye başvurulur.
Yukarıda açıklamalar ışığında; somut olayımızı irdelediğimizde; sanığın mesleği olan doktorluk görevini icra ederken kusurlu davranışının bulunup bulunmadığının bilirkişi aracılığıyla tespiti zorunludur. Zira hakim, hukuk bilgilerinin dışında kalan derin tıbbi bilgilerle olayı çözümlemek durumundadır. Gerek hazırlık aşamasında alanında uzman olduğu konusunda kuşku bulunmayan soruşturmacı tarafından bildirilen görüş, gerekse Yüksek Sağlık Şurasının kararında; sanığın kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Bu kararlara istinaden yerel mahkeme tarafından verilen beraat kararının temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesi yapan Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu tarafından; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkemece verilen beraat kararının bozulmasına karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu, Yüksek Sağlık Şurası “nın üzerinde bir kurum değildir. Yüksek sağlık şurasının oy birliğiyle aldığı karar ile hazırlık aşamasında tayin edilen soruşturmacının görüşü arasında herhangi bir çelişki bulunmamaktadır. Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için sayın çoğunluğunun görüşünün doğru olduğunun kabul edilmesi halinde; Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen raporda sanığın kusurlu olduğu belirtilse dahi, bu sefer raporlar arasında çelişki doğacağı dikkate alındığında; sanığın kusurunun bulunup bulunmadığının kuşkulu hale geleceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Ceza muhakemesinin en önemli hedefinin maddi gerçeğe ulaşmak olduğu konusunda uygulamada ve doktrinde herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Başka bir deyişle kusursuz bir yargılamadan söz edebilmek için maddi gerçeğin en küçük bir şüpheye dahi yer vermeyecek şekilde kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir. Ancak bazı olaylarda, somut olayımızda olduğu gibi maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi mümkün değildir. Soruşturmacı tarafından hazırlık aşamasında ayrıntılı bir şekilde düzenlenen fezleke ve Yüksek Sağlık Şurasının oy birliğiyle verdiği kararın, dosya içeriği ile uyumlu olmadığına dair maddi bulgularla desteklenen iddia ileri sürülmemiştir. Bu durumda şüpheli delillerle mahkumiyet kararı verilmesinin yerleşik uygulamalara ve doktrinde benimsenen görüşlere aykırı olacağı açıktır.
Bu aşamada Ceza Muhakemesi Hukuku”nun en temel ilkelerinden birisi olan ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden’ ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Prof. Dr. Hakan Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.
Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanma-mış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.
Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri"nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11"inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilme-mesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.
Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:
Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarih, 1996/3748 esas-1996/4759 karar sayılı içtihadında;
“Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CYUY"nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.” denilerek şüpheden sanık yararlanır kuralından ne anlaşılması gerektiği ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.
Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince; somut olayımızda kusurunun bulunmadığını beyan eden sanığın savunmasının aksini ispatlayacak şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamıdığı gibi bu aşamadan sonra Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenecek raporun farklı olması halinde dahi sanığın kusurunun bulunup bulunmadığının şüpheli hale gelebileceğinin kabulü gerekmektedir. Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, en kötü ihtimalle kusurunun bulunduğu şüpheli hale gelen sanığa; şüpheli durumun aleyhe yorumlanarak sorumluluk yüklenmesine kayıtsız kalması beklenemez. Yaklaşık 8 yıldır ceza tehdidi altında bulunan sanığın savunmasının; soruşturmacı tarafından düzenlenen fezleke ve en yetkin kurullardan birisi olan Yüksek Sağlık Şurası kararı ile doğrulanmasına karşın, sanığın uzunca sayılabilecek bir süre daha ceza tehdidi altında bırakılmasının adil yargılama hakkını zedeleyeceği açıktır. Böyle bir duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi düşünülemez.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında yüklenen suçta sanığın kusurunun bulunduğuna dair mahkumiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Yüksek Sağlık Şurası tarafından oy birliğiyle verilen kararda; yeniden rapor alınmasını gerektirecek herhangi bir çelişkiye yer verilmemesi nedeniyle bu aşamadan sonra Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından düzenlenecek raporunda sonuca etkili olamayacağı açıktır.
Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın kusurlu davranışı ile mağdurun hastalığının ilerlediğinin belirlenemediği gibi sanığın tedavi yöntemiyle gerçekleşen sonuç arasında illiyet bağının bulunduğu da net bir şekilde belirlenememiştir. Toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında verilen beraat kararının ONANMASI, gerekirken, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, dair kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilme-miştir.