MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Manisa 2. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; ekonomik krizin üretimi olumsuz etkilemesi sonucu oluşan istihdam fazlalığı nedeni ile müvekkilinin iş sözleşmesinin bir kısım işçilerle birlikte 05.01.2009 tarihinde feshedildiğini, fesih ihbarnamesinde “…kriz sona erdiği ve planladığımız üretim temposuna yeniden ulaşma olasılığı belirdiği takdirde sizinle, önceki ücret düzeyinizi esas alarak yeniden iş sözleşmesi yapma isteğimizi muhafaza ettiğimizi bilmenizi isteriz…” denildiğini, fesihten sonra 10.08.2009 tarihinde çağrı üzerine yine bir kısım işçiler ile birlikte tekrar işe başlayan müvekkilinin, işe diğer işçilerin eski ücretleri ile işe başlatılmasına karşılık iş sözleşmesinin feshi sırasında saat ücretinin 5,94TL olmasına rağmen fesih ihbarnamesindeki beyanın aksine eski ücretinden daha düşük ücretle 3,50TL (doğrusu 3,56TL) saat ücreti ile işe başlatıldığını, diğer işçilerle aynı işi yapmasına rağmen müvekkiline düşük ücret uygulanmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine göre eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek ücret farkı ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, jant işleme üretim bölümünde çalışan davacının 2009 yılında yaşanan ekonomik krizin etkisi ile pek çok çalışan gibi iş sözleşmesine haklı nedenle son verildiğini, daha sonra kendi başvurusu üzerine tekrar çalışmaya başladığını, fesih bildirimindeki önceki ücretin dikkate alınarak yeniden sözleşme yapılabileceğine ilişkin ifadenin bağlayıcılığı olmadığını, davacının yeniden çalışmaya başlamak istediğini belirttiğinde o günkü çalışma koşulları ile şirketteki performansının da dikkate alındığını, yeniden çalışmaya başlayan davacının önceki ücreti ile çalışmayı da talep etmediği gibi, belirlenen ücrette mutabık kalması üzerine yeniden çalışmaya başladığını, diğer işçilerin eski ücretleri ile çalışmaya başladıklarına ilişkin iddianın soyut ve mesnetsiz olduğunu, eşit işlem borcuna aykırı davranılmasının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Manisa 2. İş Mahkemesinin 10.11.2015 tarihli ve 2013/444 E., 2015/261 K. sayılı kararı ile; davalıya ait işyerinde 10.06.1998-05.01.2009 ve 10.08.2009- 19.11.2013 tarihleri arasında çalışan davacının Türk Metal Sendikasına 13.07.1998 tarihinde üye olup toplu iş sözleşmelerinden yararlandığı, davacı ile aynı tarihte işten çıkarılan diğer işçilere de imzalatılan “iş akdi feshi” başlıklı yazıda dünya çapındaki ekonomik krizin etkisinin büyük olduğu, siparişlerin azaldığı, ortaya çıkan istihdam fazlası nedeniyle iş sözleşmelerinin İş Kanunu 17. maddesi uyarınca feshedildiği, kriz sona erdiği ve planlanan üretim temposuna ulaşma olasılığı belirdiği takdirde önceki ücret düzeyi esas alınarak yeniden iş sözleşmesi yapma isteğinin muhafaza edildiğinin belirtildiği, bu beyanın davalı tarafı bağladığı ve davacının yeniden işe başlatıldığı tarihte saat ücretinin 5,95TL"den az olmayacağı, davalı işveren tarafından davacının kendisi gibi daha önce işten çıkarılan 42 işçiden daha düşük ücretle işe başlatıldığının, davacının yanı sıra 6 işçinin daha bu şekilde düşük ücretle işe yeniden alındığının, bu işçilerin en eski tarihli işe girişi olan işçiler olduğunun, yıllar itibariyle işe giriş ücretlerinin giderek düştüğünün, davalı işverenin eski yıllarda işe giriş ücretini daha yüksek tutmaktayken sonraki yıllarda işe giriş ücretlerinin giderek azaldığının belirlenmesi karşısında bu davranışının da İş Kanununun 5. maddesi uyarınca “eşit davranma ilkesine” aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Manisa 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 21.06.2017 tarihli ve 2016/15581 E., 2017/15077 K. sayılı kararı ile; “…Uyuşmazlık, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
… Somut olayda, dosya içerisinde sunulan davacı tarafından imzalı 2009 yılı iş sözleşmesinde saat ücretinin 3.56 TL olarak kabul edildiği görülmektedir. Yukarıdaki ilke kararı içeriğine göre de ayrımcılık tazminatını gerektiren haller açıklanmıştır. Bu itibarla davacı kendi imzaladığı iş sözleşmesi ile saatlik ücretini kabul ettiği ve emekli olduğu tarihe kadar dört yılın üzerinde çalışmasını devam ettirdiği anlaşıldığından ücret farkı talep edemeyeceği gibi ayrımcılık tazminatına hak kazanma şartları da oluşmamıştır. Mahkemece, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ve ücret farkı alacaklarının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Manisa 2. İş Mahkemesinin 28.11.2017 tarihli ve 2017/291 E., 2017/446 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, fesih bildiriminde davalı işveren tarafından şartların düzelmesi hâlinde işçi ile önceki ücret düzeyini esas alarak yeniden iş sözleşmesi yapma taahhüdünde bulunulduğu, davacı tarafından imzalanan 10.08.2009 tarihli iş sözleşmesine göre davacının 3,56TL brüt saat ücreti ile çalışmayı kabul etmesine rağmen gerçek iradesinin davalının taahhüt ettiği şekilde fesih tarihi olan 05.01.2009’da almış olduğu brüt saat ücreti 5,94TL üzerinden yeniden bir sözleşme imzalamak olduğu, fesihten 8 ay gibi bir süre geçtikten sonra işe tekrar alınmasına rağmen davacının saat ücretinde oldukça önemli bir düşüş yaşandığı, davacının bulduğu işi kaçırmama ve başka bir iş bulamamak korkusuyla işverenin kendisine dayatmış olduğu sözleşmeyi imzalamak zorunda kaldığından serbest iradesinden bahsedilemeyeceği, davalının da işçinin bu durumundan yararlanarak daha düşük ücretle yeni bir iş sözleşmesi imzalayarak fesih bildirimindeki taahhüdü yerine getirmediği, davacı ile aynı bölümde çalışan ve daha önce iş sözleşmesine son verilmeyen işçiler arasında olan ücret farkının performans puanlarından kaynaklandığı davalı tarafından ileri sürülmüşse de, bu durumun somut bir biçimde ortaya konulmadığı gibi, eşit davranma ilkesinin ihlalinin varlığının aksi de ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda “…önceki ücret düzeyinizi esas alarak yeniden iş sözleşmesi yapma isteğimizi muhafaza ettiğimizi bilmenizi isteriz…” şeklinde beyan içeren 05.01.2009 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesini fesheden davalı işverenin daha sonra 10.08.2009 tarihinde eski ücretinden daha düşük ücretle imzalanan iş sözleşmesi ile davacıyı tekrar işe başlatması ve davacının emekli olduğu tarihe kadar çalışmasını devam ettirmesi karşısında yeniden iş bulamama korkusu altında serbest iradesi olmaksızın iradesi fesada uğratılarak düşük ücretli iş sözleşmesini imzalayıp imzalamadığı ve davacının eski ücretinden düşük ücretle çalıştırılmasının eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil edip etmediği, buradan varılacak sonuca göre davacının ücret farkı talep edip edemeyeceği ve eşitlik ilkesine aykırılık (ayrımcılık) tazminatına hak kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devletler açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, Gaye Burcu: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 60).
13. Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10. maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı maddede:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (….) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
14. Anayasanın 10. maddesi dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 5. maddesi ile 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (6701 sayılı Kanun) eşitlik ilkesinin diğer yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.
15. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki pozitif kaynağı olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:
“(Ek:6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü mevcuttur.
16. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. ve 4. maddelerinde ayrımcılık türleri belirlenmiş ve tanımlanmış iken 3. maddesinde konuya ilişkin temel ilkeler ve yükümlülükler hüküm altına alınmıştır.
Buna göre;
“(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.
(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.
(3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
(4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.
17. Görüldüğü üzere 6701 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, Anayasanın 10. ve İş Kanunu’nun 5. maddelerinde yer alan kanun önünde eşitlik ve eşit davranma ilkeleri tekrarlanmış, ayrıca başlıca ayrımcılık durumları sayıldıktan sonra “ve benzeri sebepler” denilmekle yetinilmemiş, bu hâllere “servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık” hâlleri de eklenmiştir.
18. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.
19. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. maddesine göre “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir”. Beyannamenin 7. maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”; 23. maddesinin 1. fıkrasında ise “Her şahsın çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adil ve elverişli çalışma şartlarına ve işsizlikten korunmaya hakkı vardır.” hükümleri yer almaktadır.
20. Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 111 sayılı Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin 1. maddesine göre;
“Bu sözleşme bakımından "Ayırım" deyimi; Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, İlgili üye, memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tesbit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, ifade eder”.
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
22. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
23. Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değindikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır. Eşitlik ilkesi, herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, Ulaş: Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi, https://www.anayasa....tr/media/4440/8.pdf, s.236).
24. Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre; salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”; Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır.” (Aziz Turhan: Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38).
25. Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez. Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır (Yıldız, s. 65).
26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Aynı hükmün 2. fıkrasında, sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık yapılması, 3. fıkrasında da cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. 5. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık, İş Kanunu’nun 12. maddesinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, 13. maddesinde kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından daha ayrıntılı biçimde vurgulanmıştır. Ayrıca 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür.
27. Sözleşme türleri açısından ayrımcılık yasakları ayrık tutulursa, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki somut düzenlemelerin tamamı işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkindir. Bunlardan cinsiyet ve gebelik, sendikal neden ve engellilik özel hükümlerle düzenlenmiş iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, Anayasanın 10. maddesinin iş ilişkisine uyarlanmış bir hâli olarak dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı yasaklamıştır.
28. Hükümde “ve benzeri sebepler” ifadesine yer verildiğinden, ayrım yasağı sadece sayılan hâllerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemeyecektir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2019, s. 441; Çelik, Nuri /Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat,Talat:İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, İstanbul 2019, s. 415; Sur, Melda: İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:37, 2017, s. 40). Buradaki “ve benzeri sebepler” kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir (Yenisey, Kübra Doğan: Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s. 65). “Benzer sebepler” kavramı, işçinin değiştirmesi mümkün olmayan ve değiştirmesi kendisinden beklenemeyecek özellikleridir (Yıldız, s. 213).
29. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kural olarak işverenin ayrım yapma yasağını düzenlemekte, bütün hukuk düzenimizde geçerli olan Anayasanın 10. maddesi ise işverene hem ayrım yapma yasağını hem de genel anlamda eşit davranma borcunu yüklemektedir. Öte yandan, iş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar, bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik), bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır (Süzek, s. 443).
30. İş hukukunda genel kabul gören görüşe göre işe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir. Bu görüşe göre, iş sözleşmesinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürüteceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün bir gereğidir. Bunun gibi eşit davranma borcunun ortaya çıkabilmesi için kural olarak işçi ile işveren arasında bir hukukî ilişkinin bulunması gerekir; henüz bir ilişki kurulmadan bu borcun varlığından söz edilemez (Süzek, s. 444; Centel, Tankut: İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988, s. 140; Baysal, Ulaş: İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, 25, 2010, s.65; Tuncay, Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982, s. 153-154).
31. Öte yandan, her ne kadar İş Kanunu 5. maddenin gerekçesinde işverenin “işe almadan başlayarak” tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğünden söz edilmekteyse de, anılan Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında “iş ilişkisinde” ayrım yapılamayacağı ifade edilmiştir (Süzek,s.444).
32. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasında cinsiyet veya gebelik nedenlerine dayalı olarak, “iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında” farklı işlem yasağı öngörülmüş, işverenin eşit davranma borcu bu iki hâlde daha geniş biçimde ortaya konulmuştur.
33. Bununla birlikte ayrımcılık tazminatı İş Kanunu 5. maddesinin 6. fıkrası gereği; işverenin iş ilişkisinin devamı süresince dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayanarak ayrım yasağını ihlal ederse veya bu nedenlere dayanarak iş sözleşmesini feshederse, işçi yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği gibi kural olarak dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını isteyebilecektir (Süzek, s. 455).
34. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davalı işverene ait işyerinde çalışan müvekkili davacının “… kriz sona erdiği ve planladığımız üretim temposuna yeniden ulaşma olasılığı belirdiği takdirde sizinle önceki ücret düzeyinizi esas alarak yeniden iş sözleşmesi yapma isteğimizi muhafaza ettiğimizi bilmenizi isteriz…” ifadesinin yer aldığı fesih bildirimi ile iş sözleşmesinin 05.01.2009 tarihinde feshinden sonra, 10.08.2009 tarihinde yeniden işe alınması sırasında müvekkili gibi yeniden işe alınan diğer işçilerin eski ücretleri ile işe başlatılmasına karşılık davacının düşük ücretle işe başlatıldığını, bu suretle davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırı davrandığını ileri sürerek ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini talep etmiş; davalı işveren ise fesih ihbarnamesinde yer alan ifadenin bağlayıcılığı olmadığını, sözleşme serbestisi kapsamında ücretlerin belirlendiğini ve çalışanların performans puanlarının farklılığına bağlı olarak ücretlerinde farklı belirlendiğini, eşit davranma borcuna aykırı davranılmadığını savunmuştur.
35. Burada öncelikle tespiti gereken husus, yeniden işe alınan bazı işe başlayan işçilerin eski ücretleri ile işe başlatılmasına karşılık davacının eski ücretinden daha düşük ücret ile işe başlatılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve fark ücret alacağı talep edip edemeyeceği hususudur.
36. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin 1. fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
37. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir.
38. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401.maddesine göre ücretin miktarı öncelikle iş sözleşmesi ile belirlenir. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar kural olarak ücretin miktarını serbestçe belirleyebilirler; ücrette pazarlık serbestîsi ilkesi, İş Hukukunun temel ilkesidir. İş Kanunu yönünden ücretin miktarını belirlemede tarafların sahip oldukları serbesti, temel olarak asgari ücret kurumu ile sınırlandırılmıştır. Taraflar, kural olarak, kanuni asgari ücretin altında olmamak kaydıyla ücret miktarını serbestçe kararlaştırabilirler (Mollamahmutoğlu, Hamdi /Astarlı, Muhittin: İş Hukuku, 5.Bası, Ankara 2012, s.576; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, İstanbul 2014, s.285).
39. Bu açıklamalara göre, davalı işverenin işe başlayan işçilerin bir kısmını eski ücretleri ile işe başlatmasına karşılık davacıyı fesih öncesi ücretinden daha düşük ücret ile işe başlatmak suretiyle ayırımcılık yaptığı iddiası, kanunda belirtilen ayrımcılık sebeplerinden ve benzerlerinden hiçbirine girmemektedir. Bu ücret farkının işçinin değiştirmesi mümkün olmayan ve değiştirmesi kendisinden beklenemeyecek özelliklerinden kaynaklı olmadığından benzeri sebepler kısmına girmesi de mümkün değildir.
40. Öte yandan ayrımcılık tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği üzere iş ilişkisinde veya sona ermesinde talep edilebilmektedir. Davacı işçi yönünden “cinsiyet veya gebelik” nedenine dayalı farklı işlem yapılmadığından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacının iş ilişkisinin kurulması aşamasında ücret düşüklüğüne dayalı olarak eşit davranma ilkesine dayalı tazminat hakkının olmadığı sabittir.
41. Bununla birlikte, davacı işçi ile davalı arasında imzalanan 10.08.2009 tarihli yeni iş sözleşmesinde de ücretin yazılı olması, işçinin sözleşmenin sonuna imza atarak sözleşmeyi kabul etmesi, ayrıca emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğine dair dilekçesinden sonra imzaladığı “sulh ve ibraname” başlıklı belgede de işverenin de hiçbir hak ve alacağının kalmadığını beyan etmesi karşısında, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde iş sözleşmesini imzalayan tarafların ücreti serbestçe belirledikleri sonucuna varıldığından davacının ücret farkı talebinin de yerinde olmadığı kabul edilmiştir.
42. Her ne kadar mahkemece davacının iş sözleşmesinin 05.01.2009 tarihli fesih bildiriminde yer alan “önceki ücret düzeyinizi esas alarak yeniden iş sözleşmesi yapma isteğimizi muhafaza ettiğimizi bilmenizi isteriz…” ifadesinin taahhüt niteliğinde olduğu işvereni bağladığı belirtilmişse de söz konusu ifadelerin temenni niteliğinde olup bir bağlayıcılığının bulunmadığı, yapılan yeni iş sözleşmesinde ücretin belirlenmesi mümkün olmakla sözü edilen direnme gerekçesi isabetli bulunmamıştır.

43. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
44. Öte yandan, dava tarihi 03.12.2013 olmasına rağmen direnme karar başlığında 14.09.2017 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.
45. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.