Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İzmir 1. Çocuk
Günü : 31.03.2010
Sayısı : 812-204

Sanık ..."in yapılan yargılaması sonucunda çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan şikayet yokluğu nedeni ile hakkındaki kamu davasının düşmesine ilişkin İzmir 1. Çocuk Mahkemesince verilen 31.03.2010 gün ve 812-204 sayılı hükmün, mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.09.2014 gün ve 14062-10336 sayı ile;
“Sanığa atılı 5237 sayılı TCK’nun 234/3. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki yarar kanuni temsilcinin (velinin) aile hukukundan kaynaklanan velâyet hakkı olduğu, mağdur kabul edilen çocuğa tayin edilen zorunlu vekilin CMK’nun 237 ve devam maddelerine göre davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece verilen katılma kararının yok hükmünde olduğunun kabulü ile mağdur vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca reddine” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.10.2014 gün ve 230919 sayı ile;
"Uyuşmazlık konusu; 15 yaşından küçük olan mağdure ..."ın, soruşturma aşamasında suça sürüklenen ..."den şikayetçi olmaz iken velisi olan babası ..."ın suça sürüklenen çocuk ..."den şikayetçi olması ve daha sonra kovuşturma aşamasında, mağdure ... ile velisi sıfatıyla babası ..."ın her ikisinin birlikte suça sürüklenen çocuk ..."den şikâyetçi olması karşısında, mağdure ... Nur müdafii hakkında CMK"nun 237, 238 ve 243. maddelerince verilen katılanlık karararının hukuken geçerli olup olmadığı, bu bağlamda mağdurenin zorunlu müdafiinin hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
5271 sayılı CMK"nun ‘Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları’ başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında ‘Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.’ hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 234/1-b/5. maddesinde ‘vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme’ hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK"nun 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK"nun 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Yasa yoluna başvurmada irade çelişmesi durumlarında zorunlu atanan sanık müdafileri yönünden yasada bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili bu hususa ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Ancak bu durumda mağdurlara atanan zorunlu müdafiilerin, mağdurun haklarını korumak adına hareket ederek temyiz isteminde bulunmasının hukukun genel ilkeleri ve hakkaniyet çerçevesinde kabul edilmesi ve kıyasen müdafiilerin iradelerine üstünlük tanınması sağlanmalıdır.
Mağdurenin suçtan zarar gördüğü konusunda tereddüt olmaması, CMK"nun 260 ve 237. hükümleri, zorunlu müdafiinin, suça sürüklenen çocuğun, cezalandırma istemiyle hükmü temyiz etmesi karşısında, Yüksek Dairece verilen katılma kararının yok hükmünde olduğuna yönelik kararın kaldırılması suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında esastan temyiz incelemesinin yapılması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun ‘Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar’ başlıklı 73. maddesi;
‘(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz’ hükmünü içermektedir.
Suçtan zarar gören kimse 15 yaşını doldurmamış ise, bu durumda şikâyetten vazgeçme yetkisi velisi bulunan anne ve babasıdır. Velilerden birisi sanık ya da şüpheli olması durumunda küçüğe kayyım atanmalıdır. Bu durumda şikâyetten vazgeçme yetkisi kayyuma aittir. Suçtan zarar gören kimse 15 yaşından küçük olduğu takdirde, ister mümeyyiz olsun ister mümeyyiz olmasın şikâyetten vazgeçmesinin velisinin muvaffakatıyla hüküm ifade edeceği, kabul edilmelidir mağdurenin haklarının korunması açısından hukuki yarar bulunmaktadır.
Maddi olayda, mağdure ... ablası ... ile birlikte eğitim gördükleri Nene Hatun Kız Meslek Lisesinden kaçtıkları ve okul müdürünün babası olan ..."a haber verildiği, babasının mağdure ... ve ablası Tuğba"yı cep telefonundan aradığı ancak cep telefonlarının kapalı olduğu için mağdureye ve ablasına ulaşamadığı ve mağdurenin babası Ömer"in polis karakoluna müracaat ederek kızlarının bulunmasını istediği ve vermiş olduğu 11.12.2009 tarihli ifadesinde, suça sürüklenen Mert ve ağabeyi Ercüment Hasdemir hakkında şikâyetçi olduğu beyan ettiği,
..."ın şikâyeti üzerine yürütülen soruşturmada, 15.12.2009 tarihinde mağdure ..."ın alınan ifadesinde, suça sürüklenen çocuk ... ile rızası ile kaçtıklarını ve geceyi Ercümet"in teyzesinin evinde geçirdiklerini ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında şikâyetçi olmadığını belirterek mağdure babası ..."a teslim edildiği,
21.12.2009 tarihinde, düzenlenen iddianemeyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında evi terk eden çocuğu, ailesine ve yetkili makamları durumdan haberdar etmeden çocuğu yanında tutmak suçundan TCK"nun 234/3. maddesi uyarınca kamu davası açıldığı,
Kovuşturma aşamasında, 31.03.2010 tarihinde dinlenen mağdure ... ile velisi olan baba ... suça sürüklenen çocuk hakkında şikâyetçi oldukları ve davaya katılma isteminde bulundukları ve mahkemece müşteki ... ve kızı mağdure ..."ın suçtan zarar gören sıfatıyla katılan ve zorunlu müdafiinin katılan müdafii olarak davaya katılanlığına karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Suça sürüklenen çocuğun eylemi mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu göz önüne alındığında, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları doğrultusunda TCK"nun 109/1-3/f maddesinde yazılı suçu oluşturduğu ve suçun takibi şikâyete bağlı bulunmadığı,
Soruşturma evresinde 15 yaşından küçük bulunan mağdure ..."ın, suça sürüklenen çocuk ..."e yönelik şikâyetinden vazgeçmesi velisinin iradesine bağlı bulunduğundan mağdurenin soruşturma aşamasında 15.12.2009 tarihli ifadesinde, suça sürüklenen çocuk ..."e yönelik vazgeçmesinin, babası olan velisi ..."ın şikâyetçi olması karşısında herhangi bir hüküm ifade etmediği,
Daha sonra kovuşturma aşamasında dinlenen mağdure ... Nur ile velisi bulunan ..."ın 31.03.2010 tarihli birinci oturumdaki beyanlarında suça sürüklenen çocuk hakkında her ikisinin de şikâyetçi oldukları ve mağdure adına duruşmaya katılan zorunlu müdafinin, katılanlığına karar verilmesi karşısında, mağdure adına zorunlu müdafiinin, suça sürüklenen çocuk hakkında temyiz isteminde bulunma hakkının varolduğunun kabul edilmesi ve bunun sonucunda suça sürüklenen çocuk hakkında esastan temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.12.2014 gün ve 10587-14774 sayı ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianame içeriğine göre, mağdureye CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ..."ın 20.10.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 12.12.2009 itibarıyla onbeş yaşını tamamlamadığı,
Ailesi ile ikâmet eden mağdure ile sanığın suç tarihinden bir süre önce tanışıp duygusal arkadaşlık kurdukları, 11.12.2009 tarihinde mağdurenin öğrenim gördüğü okuldan ayrılarak sanık ile buluştuğu, bir süre birlikte vakit geçirdikten sonra sanığın mağdureyi teyzesinin evine götürdüğü, geceyi burada geçiren mağdurenin ertesi gün evine tekrar döndüğü, mağdurenin babası olan ..."ın şikâyetçi olması üzerine sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,
Mağdure ..."ın kollukta; sanık ile arkadaşlık yaptığını, 11.12.2009 tarihinde sanıkla buluşup teyzesinin evine gittiklerini, geceyi burada geçirdikten sonra yaptığının yanlış olduğunu anlayıp ertesi gün evine geri döndüğünü, sanıktan şikâyetçi olmadığını, duruşmada ise benzer anlatımlarına ek olarak; sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini ifade ettiği,
Katılan ... 15.12.2009 tarihinde kollukta; sanıktan şikâyetinin bulunmadığını, duruşmada ise; sanığın mağdureyi teyzesinin evine götürdüğünü, kollukta şikâyetçi olduğunu ancak görevlinin kendisini yanlış anlayarak tutanağa şikâyetçi olmadığını yazdığını, suç tarihinden sonra 28.02.2010"da sanığın mağdureyi zorla kaçırıp tecavüz ederek hamile bıraktığını, bu konudaki soruşturmanın halen devam ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini beyan ettiği,
Sanık ... Halisdemir; mağdure ile arkadaşlık yaptığını, olay günü mağdurenin geç olduğu için evine gitmek istememesi üzerine mağdureyi teyzesinin evine götürdüğünü, mağdurenin geceyi burada geçirdiğini savunduğu,
Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21.12.2009 tarihli iddianamede suç isminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması olarak gösterildiği, fiilin ise “şüphelinin mağdureyi yetkili makamlara ve ailesine haber vermeksizin yanında tutmak suretiyle atılı suçu işlediği” şeklinde anlatıldığı,
Yerel mahkemece 31.03.2010 tarihli oturumda suçtan zarar görme ihtimalllerine binaen mağdure ... Togay ve babası ..."ın CMK"nun 237/1 ve 238/3. maddeleri uyarınca katılan, CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca mağdure için görevlendirilen Av. ..."ın ise katılan vekili olarak duruşmaya kabulüne karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle sanık hakkında düzenlenen iddianamenin kapsamı üzerinde durulup sonrasında sanığa atılı suçun niteliği tespit edilmelidir.
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesinde de; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Yine, CMK"nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun duraksamaya yer vermeyen kararlarına göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir.
5237 sayılı TCK"nun "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde de, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, "Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz." Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifadelerine yer verilmiştir.
Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK"nun 109. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) ...
(3)...
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) ...
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.
Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür.
Bu aşamada mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, yaşı küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK"nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
5237 sayılı TCK"da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;
a- Kanunun hükmü ve amirin emri
b- Meşru savunma ve zorunluluk hali
c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası
d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit
e- Haksız tahrik
f- Hata
g- Yaş küçüklüğü
h- Akıl hastalığı
i- Sağır ve dilsizlik
j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası TCK"nun 26/2. maddesinde, "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.
Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hakim genel ilkelere göre belirlenecektir.
Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279)
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK"nun 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu halde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hallerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.10.2017 gün ve 731-419 sayılı kararında on üç yaşındaki mağdurenin yirmi gün, 21.03.2017 gün ve 468-181 sayılı kararında on dört yaşındaki mağdurenin dört gün ve 15.11.2016 gün ve 467-420 sayılı kararında on üç yaşındaki mağdurenin bir gün süre ile alıkonuldukları olaylarda, sanıkların eylemlerinin kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede suç isimlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması olarak belirtilmesi, fiilin ise “şüphelinin mağdureyi burada yetkili makamlara ve ailesine haber vermeksizin yanında tutmak suretiyle atılı suçu işlediği” şeklinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçları bakımından dönüşüme uygun olarak anlatılması nazara alınıp, sanığın yaşı küçük mağdureyi rızasıyla teyzesinin evine götürerek bir gün süre ile alıkoyduğu olayda; kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olan mağdurenin rızası, haksızlık bilinciyle hareket eden sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından yaşı küçük mağdurenin hukuken geçerli sayılan rızası bulunmaksızın gerçekleşen bu eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açıldığı kabul edilmelidir.
Varılan bu sonuca göre CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca mağdure için görevlendirilen vekilin kurulan hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına gelince;
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nun “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK"nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK"nun 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu halde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiş, Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde ise; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nın 260/1. maddesinde mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılma talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nun 261. maddesi ile de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hallerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu cihetle; sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdureye karşı işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasına, mağdurenin kanuni temsilcisi olan ..."ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 23.09.2014 gün ve 14062-10336 sayılı temyiz isteminin reddine dair kararının KALDIRILMASINA,
3- Katılan vekilinin temyiz talebi doğrultusunda temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.